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corrisposti i contributi previdenziali, contributi che, come noto, sono dovuti all’ente previdenziale; b) di quanto affermato dalla Corte di cassazione nella sentenza del 17 gennaio 2007, n. 996; - anche in ipotesi di appalto genuino si deve ritenere applicabile la regola, introdotta esplicitamente solo per le ipotesi di somministrazione irregolare e di appalto nullo, che consente al committente di ridurre la propria esposizione debitoria nei confronti degli enti previdenziali proporzionalmente alle somme pagate dall’appaltatore o dal subappaltatore. 3.7 Appalto non genuino Il comma 3-bis, introdotto dall’art. 6 del decreto legislativo 6 ottobre 2004, n. 251, ripropone, anche sul piano testuale, la disposizione dettata dall’art. 27.2 in tema di somministrazione irregolare, ponendosi entrambe le disposizioni in continuità con l’art. 1.5 della legge n. 1369 del 1960, nella parte in cui ripropongono il dato dell’effettiva utilizzazione quale discrimine fra modelli contrattuali e, a un tempo, criterio di imputazione soggettiva. Gli approdi interpretativi sommariamente delineati in queste pagine si ritiene possano essere estesi anche a questa norma. 3.8 Distacco non genuino Il Ministero del lavoro, con circolare n. 3 del 15 gennaio 2004, ha individuato i requisiti di legittimità dell’istituto ne: - la temporaneità della prestazione presso il distaccatario, - l’interesse legato a esigenze produttive del distaccante. La responsabilità del trattamento economico e normativo, ivi compreso anche quello previdenziale non espressamente menzionato, a favore del lavoratore è a carico del solo datore di lavoro distaccante. Anche per l’ipotesi di distacco non genuino, al pari che per l’ipotesi di appalto non genuino, il legislatore ha introdotto, con il decreto legislativo n. 251 del 2004, la regola originariamente prevista per la somministrazione irregolare, valendo, anche per questo caso, gli approdi L’Ispettore e la Società 65 interpretativi di cui si è fatto cenno nelle pagine precedenti. 4. La responsabilità solidale fra appaltatore e subappaltatore La disciplina contenuta nell’art. 35 del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ha introdotto una nuova ipotesi di solidarietà, cumulativa alla solidarietà dell’art. 29.2, fra appaltatore e sub appaltatore. Originariamente tale nuova figura di solidarietà, sempre in ipotesi di appalto e subappalto lecito, era disciplinata dai commi da 28 a 34 dei menzionati articoli, nonché dal decreto ministeriale 25 febbraio 2008, n. 74. Da ultimo è però intervenuto nuovamente il legislatore con il decreto legge 3 giugno 2008, n. 97 che, con l’ultimo comma dell’art. 3 ha previsto l’abrogazione dei commi da 29 a 34 dell’art. 35 l. cit., nonché esplicitamente, senza che ve ne fosse necessità e con dubbia tecnica legislativa, del decreto n. 74 del 2008. In considerazione di quest’ultimo intervento l’unica norma vigente è quella contenuta nel comma 28 dell’art. 35, in forza della quale l’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore dell’effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore. Si è in presenza di un vincolo di solidarietà che opera esclusivamente fra appaltatore e subappaltatore e che riguarda, nonostante la puntigliosa elencazione del legislatore, tutti i contributi dovuti ad enti previdenziali secondo l’interpretazione data precedentemente alla disposizione dettata dall’art. 29. Con riguardo poi ai lavoratori tutelati, contrariamente all’ipotesi interpretativa prospettata con riguardo all’appalto, il tenore testuale del comma, dove si parla di dipendenti, conduce a concludere che la tutela riguardi esclusivamente i lavoratori dipendenti regolari, non potendosi predicare l’ampliamento del beneficio ai co.co.pro e ai lavoratori a nero utilizzati dal subappaltatore. Si noti che, con la disposizioni contenute nei commi ora abrogati, si prevedeva fra l’altro: - la limitazione del rischio economico scaturente dal vincolo di solidarietà al solo ammontare del corrispettivo dovuto dall’appaltatore al subappaltatore (comma 30); - l’esclusione della solidarietà allorquando l’appaltatore avesse dimostrato di avere verificato prima del pagamento di quanto dovuto e attraverso l’acquisizione della idonea documentazione, il corretto adempimento da parte del subappaltatore di tutti gli adempimenti fiscali e previdenziali (comma 29, primo periodo); - il potere in capo all’appaltatore di legittimamente sospendere quanto dovuto, sino all’esaurimento di tale compito di vigilanza pubblica assegnatogli dall’ordinamento (comma 29, secondo periodo). Orbene a fronte di tale abrogazione si è in presenza di un vincolo di solidarietà senza limiti economici, al pari del vincolo fissato dall’art. 29 della legge n. 276 del 2003, ma anche senza vincoli temporali, con la conseguenza che, diversamente dalla figura di solidarietà delineata dal cit. art. 29, la solidarietà del comma 28° rimane sino al momento di prescrizione della contribuzione. Ancora, al pari della solidarietà dell’art. 29, non vi è possibilità alcuna da parte dell’appaltatore di sottrarsi a tale vincolo di solidarietà. Infine, il legislatore nulla dice in ipotesi di subappalto illecito, dovendosi pertanto chiedere quale sia la disciplina applicabile nel venir in esser di un’ipotesi siffatta. Si può, con buon grado di approssimazione, invocare, anche per questo caso, l’applicazione delle regole dettate in tema di somministrazione irregolare, con la conseguenza che il rapporto di lavoro è instaurato ex tunc con il vero datore di lavoro, ed anche costui, con riguardo al versante previdenziale, potrà beneficiare dei versamenti contributivi effettuati dal falso datore di lavoro.
66 L’Ispettore e la Società IIIª Giornata Non c’è dubbio che all’indomani del D.Lgs. 276/2003 e della fluidificazione degli appalti quale tecnica di esternalizzazione del lavoro, la questione della responsabilità dell’impresa capofila dei processi di segmentazione produttiva sia divenuta centrale nell’attività di vigilanza. Eppure, ahimé, dobbiamo registrare un ritardo da parte dell’INPS per quanto riguarda l’aggiornamento delle procedure informatiche. Infatti, ad oggi non si è in grado di recepire e soddisfare tutti gli adempimenti necessari per consentire all’Istituto di azionare il proprio credito nei confronti di tutti i responsabili solidali. Ad onor del vero questo ritardo trova la motivazione nello sviluppo della stessa norma. (come ci ha esaurientemente illustrato l’avvocato Sgroi). Infatti, dopo una iniziale “disattenzione” del legislatore, Intervento D. Pezzella, Delegato ANIV per la valorizzazione dell’Informatica al servizio della vigilanza - mi riferisco alla originaria formulazione nel D.Lgs. 276/2003 dell’art. 29, comma 2 che stabiliva la responsabilità solidale, ma la limitava inspiegabilmente al solo appalto di servizi e non a quelli di opera e che tale responsabilità interessava solo l’appaltante e l’appaltatore escludendo di fatto eventuali subappaltatori -, è stata rivisitata e poi in qualche misura rafforzata prima nel 2004 con il decreto correttivo D.Lgs. 6.10.2004, n. 251, poi con i comma 910-911 dell’art. 1 della L. 27.12.2006, n. 296 (Finanziaria 2007) ed infine con l’art. 35 (commi 28-34) della L. 04.08.2006 n.248 le cui disposizioni saranno finalmente efficaci dal prossimo 16 giugno grazie alla recente pubblicazione del decreto attuativo. Quindi, una normativa complessa ed articolata che proprio per l’impatto che essa produce sulle imprese è stata oggetto di modifiche e di integrazioni. Una norma innovativa che non solo mira a garantire il rispetto dei trattamenti retributivi e previdenziali dovuti ai dipendenti ma anche attenta alla salvaguardia della salute dei lavoratori, disciplinando specifici profili di sicurezza del lavoro nelle ipotesi di affidamento di opere ad imprese appaltatrici o a lavoratori autonomi. (a riguardo è stato pubblicato il 9 aprile 2008 il D.Lgs. n. 81 che dà attuazione alla delega contenuta nell’art. 1 della L. 3 agosto 2007 n. 123 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro) Il legislatore, quindi, entro un ampio disegno di lotta al lavoro nero e di contrasto alla evasione e alla elusione contributiva e fiscale ha previsto l’introduzione di un articolato meccanismo nel quale il ruolo centrale del sistema di responsabilizzazione chiama in causa l’impresa committente. Il mancato rispetto del meccanismo, che potremmo definire, di accertamento preventivo di regolarità fiscale e contributiva, secondo il quale l’appaltatore deve pagare il corrispettivo ai propri subappaltatori solo dopo avere verificato che questi ultimi abbiano effettuato nei confronti dei propri dipendenti e degli enti previdenziali una serie di adempimenti, mira a garantire la effettuazione e il versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente nonché il versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali. Insomma, il committente dovrà versare all’appaltatore il corrispettivo dovuto solo a condizione di accertare (mediante l’acquisizione della documentazione individuata nell’apposito decreto interministeriale) che siano stati regolarmente effettuati gli adempimenti fiscali e contributivi dovuti nei confronti sia dei dipendenti del proprio appaltatore che dei suoi eventuali subappaltatori; ed ove paghi il corrispettivo all’appaltatore senza effettuare tale controllo imposto dalla legge sarà esposto ad una sanzione amministrativa (pari da 5.000 a 200.000 euro), che tuttavia
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