Tese Mestrado - Tiago Macaia Martins.pdf - RUN

É neste ponto que a expressão ex aequo et bono (outra remissão à realidade
jurídica) introduz o elemento-­‐chave específico desta questão, ao mesmo tempo que
revela claramente aquilo que está em jogo na questão mais abrangente que temos
vindo a considerar sobre o fundamento da clemência.
A fórmula jurídica ex aequo et bono 69 , (fórmula que, aliás, subsiste até aos dias
de hoje 70 ), tem como ponto de partida o desencontro entre as normas escritas e a
realidade. Ou seja, por muito flexíveis e abrangentes que possam ser as normas de um
determinado ordenamento jurídico, se forem comparadas com complexidade, riqueza,
e constante renovação da realidade, serão sempre rígidas. E isto de tal modo que a
realidade pode estar em parcial ou total desencontro com a norma. Claro que, mesmo
nestas circunstâncias, a decisão continua a ser necessária e também se mantém o
imperativo de justiça. O que parece estar em causa é, portanto, aquele argumento
fundamental sobre a insuficiência da lei codificada (e a necessidade de um legislador
vivo) que já se acha expresso nas Leis de Platão. 71
Assim, a fixação da pena ex aequo et bono é apresentada como uma fixação
segundo a justiça do caso concreto – ou segundo a equidade. Independentemente da
norma escrita, o imperador deve sempre decidir segundo o que seja mais justo,
mesmo quando o tenha de fazer em detrimento de uma norma estabelecida, de uma
formula. É também neste sentido que Séneca afirma: “Não faz nada disto como se
fizesse menos do que o justo, mas fá-­‐lo por aquilo que estabelece ser o que há de mais
justo (iustissimum sit).” 72
A concepção que encontramos desenhada por Séneca é, portanto, a seguinte:
aferição da justiça no caso concreto “compensa” a incompletude e a rigidez do
legislador, e o desvio que essa incompletude e rigidez na verdade provocariam em
relação a uma decisão justa no caso concreto. Como refere Séneca, “Tu és o espírito
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70
71
72
Literalmente traduzida como “em função da equidade e do bem”.
Embora nem sempre com uma formulação exactamente igual.
Cf. PLATÃO, Leges, VI, 770.
Cf., novamente, 2.7.3.
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