Inhalt AUFSÄTZE ANHANG - ZIS

Iván Meini_____________________________________________________________________________________ejecutor a la realización de la orden que implica la comisióndel hecho ilícito. Ya no es la fungibilidad del ejecutor lo queasegura el cumplimiento de aquélla sino el internalizadointerés y convencimiento de este último en que ello ocurra.Se trata, entonces, de factores eminentemente subjetivos […]El carácter incondicional o condicional de tal predisposiciónno se ha alcanzado todavía consenso en la doctrina y en lajurisprudencia (Sentencia de la Sala Penal Nacional de13.10.2006, Exp. acumulado N. 560-03, caso AbimaelGuzmán). Es verdad, como se indica en la sentencia, que nose ha alcanzado, todavía, consenso sobre si la predisposiciónal hecho es o no un elemento del dominio de la organización.Sin embargo, sí se puede afirmar que la predisposición alhecho está ligada a la posición e integración que tenga elejecutor en el aparato de poder con sus órganos de direccióny con los objetivos que ambos representan y desarrollan. “Sufundamento, entonces, radica en que el ejecutor que realiza laconducta delictiva desde una estructura de poder jerarquizadade naturaleza u origen estatal, pero apartada del Derecho,actúa con una motivación distinta de aquél otro autor quepueda intervenir en la comisión particular de cualquier delito”.31 Siguiendo la postura de Roxin, la predisposición delejecutor al hecho fue admitida por la Sala Especial de laCorte Suprema como complemento de la fungibilidad delejecutor. 32La predisposición a obedecer órdenes ilícita ha sido conceptuadaen la Sentencia como una condición marco subjetiva.33 Con ello se le ha dado la razón a los detractores de esteelemento que sostienen que sería una intención o motivaciónque no se realiza en el caso en concreto porque permanece enla psique del sujeto. Sin embargo, es posible entenderla deotra manera. 34En efecto, en primer lugar, desde el momento en que el sujetose incorpora voluntariamente a una organización, su solapertenencia a ella expresa ya que se encuentra dispuesto aejecutar aquellas órdenes que formen parte del accionar regulardel aparato. Es así porque precisamente para ello se insertaen el aparato. Esta situación se advierte con igual nitidezen organizaciones de curso legal, como empresas, que enorganizaciones delictivas. De manera que así como cuando elgerente le indica al contador de la empresa que le prepare unreporte sobre la situación financiera de la organización y éstelo hace, de la misma manera cuando en una banda de secuestradoresel superior dispone que se lleve a cabo un secuestro,quienes los ejecutan, también miembros de la banda, se limi-31 Argumento N. 741.32 Argumento N. 739.5.33 Pariona Arana, El dominio por organización, Lima, 2009,pp. 70 s., el mismo, “El posicionamiento de la teoría de laautoría mediata por organización en la jurisprudencia peruana”,Gaceta Pena, Julio 2009, p. 7034 Cfr. solo los trabajos de Schroeder, Der Täter hinter demTäter, passim, en JR 1995. También mis aproximaciones(nota 12), pp. 61 ss y 111 ss. y en Imputación y ResponsabildiadPenal, p. 167. También la admisión de este criterio en lasentencia emitida por la Sala Penal Nacional el 13.10.2006,Exp. acumulado N. 560-03, caso Abimael Guzmán (nota 1).tarán a ejecutar un acto frente al cual se encuentran conformespues forma parte de aquello a lo que regularmente laorganización se dedica. La diferencia radica en las actividadesque regularmente la organización realiza. En los casos deorganizaciones ilícitas, es obvio, se trata de comportamientosilícitos.En segundo lugar, esta predisposición a ejecutar las órdenesilícitas es solo frente a las actividades regulares del aparato(dato que ha sido dejado de lado por la Sentencia). Pues lapertenencia del sujeto al grupo expresa solo eso. En caso se leordene llevar a cabo un acto distinto, que no forma parte delas actividades regulares del aparato de poder, la imputaciónde autoría mediata por dominio de la organización será pocoprobable, habida cuenta que la razón por la cual el ejecutor haactuado ya no tendrá que ver con las relaciones de subordinaciónpropias del aparato.En tercer lugar, la predisposición a ejecutar las órdenesilícitas que formen parte de la actividad regular del aparato, adiferencia de la fungibilidad que sí es un elemento subjetivo,es un dato objetivo y, como tal, perfectamente constatable enla realidad. Si, como se ha dicho, la predisposición que aquíinteresa se expresa con la pertenencia del sujeto a la organización(delictiva), ese es un dato objetivo y no una expectativade comportamiento futuro. Si bien la predisposición delsujeto indica que está dispuesto a realizar, en el futuro, unacto que le sea ordenado por su superior, lo que aquí interesano es la predisposición de los subordinados que no ejecutanla orden (la de aquellos a quienes la fungibilidad tiene encuenta), sino la del sujeto que en el caso en concreto ejecutael delito. Aquí radica una de las bondades de la tesis de lapredisposición al hecho como elemento fundante del dominio:se centra en la relación que existe entre el autor mediatoy el concreto ejecutor y no en la que pudiera existir entre elautor mediato y personas que probablemente hubieran podidoejecutar el delito pero en el caso concreto no intervienen.Y, en cuarto lugar, de conformidad con el argumento dela predisposición – no incondicional – a ejecutar el hecho, laautoría mediata por dominio de la organización se construyesobre la instrumentalización que hace el hombre de atrás delsubordinado en el contexto de la organización. Esta instrumentalización,precisamente, consiste en el aprovechamientode su predisposición a ejecutar las actividades que formenparte de las actividades regulares de la organización. No espues una instrumentalización por error, por coacción o unainstrumentalización de la inimputabilidad de un tercero, sinola de una predisposición libre, autónoma y voluntaria peroque, en la medida en que viene condicionada por el poder demando del superior y éste se vale del poder de mando paraencausarla hacia el cumplimiento de sus designios, resultasuficiente para imputarle el dominio de la organización alhombre de atrás._____________________________________________________________________________________608ZIS 11/2009