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La autoría mediata por organización en la Sentencia contra Fujimori_____________________________________________________________________________________lidad ha sido “entendida, generalmente, como la característicadel ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por elnivel estratégico superior en la operativización y realizaciónde su designio delictuoso.” 39Lo que inmediatamente salta a la vista es que el elemento“fungibilidad” no constituye en realidad un elemento subjetivo,sino que por el contrario se trata de un presupuesto objetivo.La fungibilidad no es un elemento interno, un estado dela mente humana o de la psiquis del hombre, como lo podríanser el dolo o algunas formas de tendencias internas criminales(“animus”). La fungibilidad es reemplazabilidad, posibilidadde cambio de ejecutores. Según la teoría, fungibles serán losejecutores directos del crimen, pues en caso no cumplan lasórdenes criminales existirán otros ejecutores que los reemplazaríanen la ejecución. Esta reemplazabilidad tiene carácterobjetivo, pues en el caso concreto los ejecutores existen o noexisten; esto no depende de la mente humana.Otro aspecto que debe ser apreciado críticamente es quela sentencia admite erróneamente a la fungibilidad como“presupuesto” de la autoría mediata por organización, esdecir, le asigna una función fundante de la autoría mediata, loque implicaría, a su vez, que su ausencia provocará que no seconfigure esta forma de autoría, es decir, si en el caso concretose comprueba que los ejecutores no eran remplazables,entonces no se configurará una autoría mediata. Con todo,esta postura de la sentencia debe ser criticada, pues la jurisprudenciainternacional nos muestra que existen constelacionesde crímenes mediante aparatos de poder donde no hubofungibilidad, como los casos de organizaciones criminalesdonde los ejecutores son sujetos con conocimientos especialesque no son susceptibles de ser reemplazados fácilmente.Sin embargo, como ya lo indiqué en anteriores trabajos,esta característica no debe llevar a negar la autoría de quienesdan las órdenes desde las altas esferas de poder. La fungibilidades una característica de la autoría mediata por organizaciónpero no es un presupuesto de ella, es decir, no es unelemento fundante. ¡La fungibilidad acompaña – por lo general– a esta forma de autoría pero no la fundamenta!La sentencia menciona finalmente a la “elevada disposiciónal hecho” como el cuarto presupuesto de la autoría mediatapor organización. Este elemento tendría igualmente,carácter subjetivo. Según la sentencia, el hombre de atrástendría el dominio del evento criminal, es decir, que estaríaseguro de que sus órdenes se van a cumplir porque los ejecutoresdirectos de los crímenes serían personas que están predispuestasa cometer el hecho criminal. Es decir, los ejecutoresdirectos serían personas con una cierta tendencia a lacomisión de crímenes.Se puede observar, al igual que en el caso de la fungibilidad,que el Tribunal atribuye a este elemento el carácter depresupuesto de la autoría mediata por organización. La asignaciónde este carácter significa que la ausencia de este elementoen el caso concreto llevaría a negar la autoría mediata39 Sentencia, § 737.40 JuS Doctrina & Practica 2007, 45 y s. y en el pie de página42; JuS Jurisprudencia 2008, 165 y s. y en el pie de página34.40por organización. Esta postura también debe ser criticada. Esposible pues la existencia de casos donde esta “disposición alhecho criminal” del ejecutor no se presenta y pese a ello sepuede observar un dominio real del hombre de atrás. Piénseseúnicamente en los casos de los crímenes del nacionalsocialismoen Alemania, donde seguramente muchos de lossoldados alemanes no estaban de acuerdo con las políticascriminales implementatadas por el Estado totalitario, que notenían “una elevada disposición al hecho criminal” de asesinarseres humanos en masa; y que sin embargo habrían cumplidolas órdenes criminales, para no ser objeto de represalias,o para seguir ascendiendo en su carrera política o militar, osimplemente para congraciarse con “los de arriba”.El dominio del evento criminal por parte de quienes seencuentran en la cúspide del aparato de poder, los jerarcas ojefes, no depende pues en absoluto de la “alta disposición alhecho” de los ejecutores directos. El éxito del plan criminalradica más bien – como ya lo referí en mis trabajos anteriores41 – en el dominio que el hombre de atrás ejerce sobre laorganización, pues sólo así el éxito está asegurado independientementede la existencia o inexistencia de la disposiciónal hecho de los ejecutores. Normalmente esta característicaacompaña a esta forma de autoría, 42 pero no es un elementofundamentador, no es pues un presupuesto de esta forma deautoría. Su ausencia, por sí misma, no elimina el dominio delhecho que ejercen los hombres de atrás.VI. La fundamentación de la autoría mediata por organización– concepción personalLa concepción que venimos defendiendo desde hace variosaños en diversos trabajos 43 y que ahora es actualizada y desarrollada,afirma que autor mediato por dominio de organizaciónes quien valiéndose de una organización (aparato depoder organizado) sobre la cual tiene dominio, ordena lacomisión de delitos. El dominio sobre la organización leotorga al hombre de atrás un dominio sobre la producción delresultado que materialmente es realizado por un órgano deejecución del aparato organizado: el ejecutor inmediato. Desdenuestro punto de vista, la autoría mediata en virtud dedominio por organización se fundamenta en el dominio sobrela organización. La estructura organizacional y funcional delaparato debe estar conformada de modo tal que las órdenesde los “jefes supremos”, “líderes” o “mandos”, sean ejecutadas“automáticamente”. La estructura jerárquicamente organizadapermite la automaticidad en el cumplimiento de lasórdenes. Elementos fundamentales de esta forma de dominio41 JuS Doctrina & Practica 2007, 45; JuS Jurisprudencia2008, 165.42 Visto más detenidamente, este criterio acompaña incluso agran parte de la autoría en general, es decir, no está limitada ala autoría mediata por organización.43 Cfr. mis trabajos publicados en JuS Doctrina & Práctica2007, 37 y ss.; en Actualidad Jurídica 2007, 113 y ss.; y enJuS Jurisprudencia 2008, 145 y ss.; y en: Problemas fundamentalesde la parte general del código penal, Lima Friburgo2009, p. 43 y ss. Una compilación se ofrece en: Autoría mediatapor organización (nota 7)._____________________________________________________________________________________Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com613