Política y derecho: retos para el siglo XXI

1. Las situaciones de desamparo frente a las situaciones de
riesgo. Competencia para declarar el desamparo 1
El punto de partida del que arrancamos se encuentra, por un lado,
en el artículo172.1, párragrafos 2º y 3º CC, que define las situaciones
de desamparo, así como los efectos de tal declaración, la asunción de
la tutela por ministerio de la Ley por parte de la Entidad Pública y la
suspensión de la patria potestad o la tutela. Por otro lado, el artículo
12 de la LO 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
que introduce en el sistema el concepto de riesgo del menor, como
previo o diferente a la situación de desamparo. Considerándose precisamente
como situación de desamparo (que la legislación autonómica
y la jurisprudencia han intentado ir perfilando), la que “se produce
de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la
guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria
asistencia moral o material”.
Resultan relevantes varias cuestiones en relación con la declaración del
desamparo de un menor: por un lado, la indeterminación del concepto
de desamparo; por otro, la atribución de la competencia para su declaración
a la Administración (que no tendría tanta relevancia si no recayese
precisamente sobre un concepto tan indeterminado) y, por otro,
la relevancia que en estos procesos tiene el transcurso del tiempo y la
1
Vid Escribano Tortajada P., “Los conceptos de desamparo y situaciones de
riesgo desde la perspectiva de nuestros Tribunales", Actualidad Civil, 12, Quincena
del 16 al 30 de junio 2009, p. 1357, Tomo 1, Editorial La Ley; García Pastor M.,
Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil. Tomo I., 2ª. ed. (Dir. Miguel Pasquau
Liaño). Art 172, p.171 ss. Comares 2009. Un análisis detallado sobre el concepto de
desamparo, tanto en la ley 21/87, como tras la reforma operada por LO 1/1996, y su
diferenciación de las situaciones de riesgo en Serrano Ruíz-Calderón M., Abandono
y desamparo de menores en el Derecho Civil Español (2004). Fundación Universitaria
Española, pp. 133 a 198. Vid Cabedo Mallol V., “Marco constitucional de la protección
de menores” (2008), La Ley, pp. 49 a 51. Igualmente, Ballesteros De los Ríos M.,
El desamparo y la tutela automática de las entidades públicas (1997),Tecnos.
Desamparo de menores, acogimiento y adopción internacional 35