Política y derecho: retos para el siglo XXI

La atribución de la competencia a la Administración suponía, por
tanto, una auténtica metamorfosis en la forma de proceder en
cuanto al sistema de declaración de desamparo y acogimiento de
los menores, que implicaba, para un amplio sector doctrinal, una
desjudicialización del proceso para, como consecuencia de la declaración
de desamparo, suspender a los padres del ejercicio de la
patria potestad.
Cuando se reforma nuevamente el artículo 172 en la D.final 5ª de
la LO 1/1996, de 15 enero, de protección jurídica del menor, queda
claramente establecida la competencia de las Entidades Públicas
para declarar la situación de desamparo. Consecuencia de ello se
incorporan al texto ciertos elementos de control en relación con la
actuación de la Entidad Pública (comunicación al Ministerio Fiscal
y a los padres, tutores o guardadores en un plazo de 48 horas, dando
cuenta de las causas que dieron lugar a la medida y los posibles
efectos de la decisión adoptada). En todo caso, la asunción de la
tutela por parte de la Entidad pública lleva aparejada la suspensión
de la patria potestad o la tutela ordinaria.
c. La indeterminación del concepto de desamparo, la desjudicialización
de la fase inicial del proceso, y la confusión entre desamparo y
riesgo, como situación nueva introducida en la LO 1/96, ha venido
provocando, creemos que bajo el temor de no dar una respuesta
contundente a los problemas sociales en los que pueden verse
imbuidos los menores, una progresiva y alarmante ampliación de
los supuestos que social y administrativamente se vienen considerando
como de desamparo, extendiendo tal calificación a auténticas
situaciones de riesgo y no desamparo, que si bien revisten o
pueden revestir de gravedad, merecen tener un tratamiento diverso
5 .
Publicaciones, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, p.613.
5
Vid García Pastor M., Jurisprudencia Civil Comentada. Código Civil. Tomo I. 2ª.
ed. (Dir.Miguel Pasquau Liaño). Art 172,p.171 ss. Comares 2009, p.679) y Moreno
Torres-Sánchez J., El desamparo de menores (2005), Thomson-Aranzadi, p.37.
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