MEERVOUDIG RUIMTEGEBRUIK ENKELVOUDIG RECHT - Habiforum

voorzien, en zoeken daarbij naar coalities van wederzijds voordeel. De meeste
projecten van meervoudig ruimtegebruik zijn daar een voorbeeld van. Juridisch is
op die ontwikkeling nog weinig krachtig ingespeeld, althans niet door rechter en
wetgever. Het afweegbaar maken van de wet kan daarvoor een geschikte aanpak
zijn.
In de inleiding van dit boek hebben wij betoogd dat onder omstandigheden
het legaliteitsbeginsel niet langer keihard zou moeten zijn, een conclusie die ook de
Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) heeft getrokken. Dit
heeft als gevolg dat de wet mag worden afgewogen. De rechter heeft daarover het
laatste woord, hetgeen hem boven de wetgever plaatst. Dat is een vergaande stap in
Nederland, waar constitutionele toetsing nog nooit ingang heeft gevonden. Toch
zit deze ontwikkeling er in. Zo ligt momenteel serieuzer dan ooit een voorstel bij
de Tweede Kamer om dat te wijzigen. 2 Ook is destijds binnen het laatste kabinet
Kok gespeeld met de gedachte over een Wet Bestuurlijk Maatwerk. Die wet is er
nooit gekomen, maar had in het geval van maatschappelijke urgentie de mogelijkheid
geboden om de wettelijke grenzen te overschrijden waar bestuursorganen nu
aan gebonden zijn (Van der Heijden 2003). In de gedachten rondom die wet speelde
het zogenaamde urgentiebeginsel, een soort hardheidsclausule die de wet opzij
kan zetten.
Extra procedurele lasten kunnen een belemmering zijn om van een hardheidsclausule
gebruik te maken. De manier om daaraan te ontkomen is het onderhandelbaar
maken van in principe elke wettelijke norm door een algemene hardheidsclausule,
oftewel het verzachten van het legaliteitsbeginsel. Geen enkele norm
mag zo hard zijn, dat deze in de weg staat van het nastreven van doeleinden die
goed te motiveren zijn. Dit mag radicaal klinken, omdat daarmee het legaliteitsbeginsel
op de helling gaat, maar in de praktijk zijn veel wetten voorzien van rechtsfiguren
die ontsnapping bieden als de wet te hard zal uitpakken. Verzachten betekent
dat het legaliteitsbeginsel beschouwd wordt als een normaal beginsel van behoorlijk
bestuur dat afgewogen kan worden tegen andere. Daarmee kan het onder
omstandigheden zoveel gewicht hebben dat de betrokken wettelijke norm keihard
blijft. Onder andere omstandigheden kan een afweging tegen bijvoorbeeld beginselen
als redelijkheid en evenredigheid aangeven dat de wet in zekere mate of soms
geheel moet wijken. Dit betekent dat van elke wettelijke norm de inhoud behouden
blijft. In onderhandeling kunnen onderhandelaars die afweging naar behoorlijkheid
maken, en de beginselen van behoorlijk bestuur kunnen dat waarborgen. Dat gebeurt
binnen de normale procedure, die toch al doorlopen moest worden, en legt
dus geen extra procedurele lasten op.
2 Namens GroenLinks heeft Femke Halsema op 2 september 2003 de initiatiefwet constitutionele
toetsing ingediend bij het bureau wetgeving van de Tweede Kamer. Het ontwerp wetsvoorstel
ontving reeds eerder positief en ondersteunend advies van de Raad van State, de
Hoge Raad, de Raad voor de rechtspraak en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak.
174