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Um dos equívocos comuns das decisões pretorianas é a limitação do direito à saúde com o acesso a medicamentos para a mera subsistência. A corrente dominante no Poder Judiciário averba a intervenção mínima do Estado, defende a reserva do possível, fazendo uma ponderação às avessas do direito orçamentário face ao direito de ter qualidade de vida, de gozar da saúde, de realizar o projeto parental. Um precioso – e raro – julgado do Estado de São Paulo cuida da epopéia jurídica percorrida por um cidadão masculino infértil em busca do amparo do Poder Público: “Mandado de Segurança - Prestação de serviço público e obrigação de fazer - Fornecimento de medicamento para tratamento de hipogonadismo - Infertilidade masculina - Hipossuficiência para a aquisição Admissibilidade - A Constituição Brasileira e a Estadual garantem o amplo acesso e o atendimento integral à saúde da população, sem nenhuma restrição - Inexistência de dispositivo legal que limite o fornecimento de medicamentos apenas aos cidadãos que estejam em iminente perigo de morte - Interpretação de "saúde" em sentido amplo, - Consideração dos aspectos físico e mental do ser humano - Sentença concessiva da segurança mantida”. (grifos nossos) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 12ª Câmara de Direito Público, Dês. Osvaldo José de Oliveira, AC 8068825900, DJ 24.06.2009. No revés de tal entendimento, segue precedente que preconiza o uso do erário público para causas essencialmente emergenciais, ponderando a adequada gerencia das finanças no foco de atingir o maior número de pessoas, e não a realização individual de uma pessoa per se: “FERTILIZAÇÃO IN VITRO. Pretensão de Custeio de Tratamento pelo Estado. Impossibilidade. A Constituição da República assegura o direito à saúde e prevê, em contrapartida, o dever de o Estado, mediante políticas sociais e econômicas, viabilizar o 1 BRAZ, Marlene e SCHRAMM, Fermin Roland. O ninho vazio: a desigualdade no acesso à procriação no Brasil e a bioética. Rio de Janeiro: Sociedade Brasileira de bioética, Revista Brasileira de Bioética, 2005, Vol 1, Número 2, p. 189. 18
acesso universal igualitário a serviços e ações para sua proteção e recuperação (art. 196). Para tanto, os recursos públicos, já tão escassos, devem ser destinados a pessoas hipossuficientes economicamente, a fim de atender ao maior número de necessitados e de forma igualitária, como determina a Lei Maior. Na espécie, a pretensão da impetrante não se inclui no âmbito de proteção ao direito fundamental à saúde (CR, 196, caput), pois se refere a tratamento de fertilização in vitro, por alegada hipossuficiência econômicofinanceira e infertilidade da autora. Trata-se de caro procedimento que não é assegurado em lei, nem regulamentado em programa governamental de planejamento familiar. A autora não está acometida de doença alguma; apesar de conexo, o planejamento familiar (CR, 226, §7º) não se confunde com o direito à saúde. De outro lado, a suposta infertilidade da autora foi por ela mesma causada, porque se submeteu, há aproximadamente nove anos, ao procedimento de laqueadura de trompas, ciente dos riscos e da dificuldade de reversão.Denegação da ordem”. (grifos nossos) Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, 13ª Câmara Cível, Dês. Sérgio Cavalieri Filho, AC 2008.004.01464, DJ 25.03.2009. Tal perspectiva toma como base a necessidade de especificidades legislativas, o que diverge frontalmente da clausula geral de tutela da dignidade da pessoa humana. Ademais, o precedente acima tem como premissa uma conceituação vetusta e estreita acerca do que compreenderia o direito à saúde. Ressalte-se, no entanto, que uma das peculiaridades basilares ao deslinde do feito foi a pretérita operação de infertilidade exercida pela Autora. Porém, com as vicissitudes da vida, como o falecimento de um filho único, um novo matrimonio ou nova união, podem alterar o plano existencial do cidadão, e este, pode e deve socorrer-se de quem tem a obrigação constitucional de, por ele, velar. “Embora o direito ao planejamento familiar esteja previsto na Constituição da República, ela não o alça como direito fundamental - de aplicabilidade imediata. Trata-se de norma de conteúdo programático (art. 226, §7.º, da CR); embora o Estado tenha o dever de implementar o programa enunciado, sob 19
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