Revista Digital - Instituto dos Advogados Brasileiros

Federal, entendo que tudo que acarrete punição/prisão, ainda que não se trate de ‘pena’
propriamente dita, exige um direito ferido ou exposto a perigo. Sem isso, haverá violação ao
Estado de Direito Democrático com incorporação de regra moral ou ética em seu lugar.
Destaquei ‘na extensão do raciocínio de Nilo Batista e Zaffaroni’ porque esses autores
se referiram ao princípio da lesividade no âmbito, estritamente penal (material), sendo minhas
as ilações seguintes. E as fiz por um motivo simples, não tolero mais como possa o Estado-Juiz
presumir do nada as reações psíquicas do preso que se encontra sob sua custódia, como se
possuísse ele (o julgador) alguma propriedade extraordinária para afirmar a propensão do
individuo em atentar contra um dos fundamentos do art. 312 do CPP.
Embora, tanto ao fundamento da conveniência da instrução criminal como ao da
garantia de aplicação da lei penal se observe um conteúdo mais restrito que o da ordem
pública 1 que, de tão vasto, quase, tudo a incomoda. É necessário, sempre se procurar
concretar a ofensa ao bem jurídico.
É dizer, enquanto na conveniência da instrução criminal e na garantia de aplicação da
lei penal não pareça difícil perceber que o bem jurídico protegido gira entorno da regular
‘administração da Justiça’ (latu sensu). No que tange a ordem pública, a tarefa se complica
mais um pouco, haja vista a difusão de seu conteúdo porque nesta, o bem jurídico parece
corresponder à estabilidade da convivência social, algo difícil de ser identificado com
segurança.
De todo modo, em respeito ao princípio da ofensividade, deve a autoridade judiciária ao
deferir uma prisão cautelar, não se furtar ao trabalho de apontar aonde no mundo dos fatos,
existe a efetiva ofensa ou ameaça a tais instituições (conveniência da instrução criminal;
garantia de aplicação da lei penal e/ou à ordem pública). Essa providência, tanto fortalece a
decisão judicial, como fortalece o Direito de Defesa do imputado, pois traz segurança jurídica
para os interesses contrapostos.
5 - Balanço final: Estado versus Direito de Defesa
Face ao exposto, enfatizo a hipocrisia do discurso da prisão preventiva, título desta
dissertação, porque não vejo no Brasil congruência nos métodos de sua aplicação. Acredito
haver até, certo, desequilíbrio no embate forense da matéria. Lembro que quando o Ministério
Público defende a segregação cautelar de alguém e o Juiz a acolhe, dificilmente a Defesa do
imputado consegue discutir sua (im)pertinência sem se deparar com intensa exposição de
aspectos já subsumidos no tipo penal ou atrelados à própria conduta descrita na denúncia,
embora, esses aspectos nem devessem guardar importância para a solução da controvérsia.
O fato de se dizer que a prisão preventiva se justifica para garantir a eficácia do
provimento final condenatório (fumus boni iuris) só é correto quando ela (a prisão) for, de
fato, o único meio de garanti-la.
1 Entende-se por ordem pública a situação e o estado de legalidade normal em que as autoridades exercem suas
precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protesto. Ordem pública é a paz,
a tranqüilidade no meio social. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. Saraiva.
1992, p. 489.
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