Fallbeispiel für WU-Vorlesung - Rechtsfragen der elektronischen ...

der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht
(ABl. C 165, S. 5 vom 11.7.2002) fest, dass „bei der ex ante-Beurteilung, ob Unternehmen [ ]
eine beherrschende Stellung einnehmen, [ ] die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen
und Annahmen angewiesen sind als eine Wettbewerbsbehörde bei der ex-post-Anwendung
von Art. 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung“.
Angemerkt wird darüber hinaus, dass „die Regulierungsbehörden keine missbräuchliche
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne des allgemeinen Wettbewerbsrechts
feststellen müssen, um ein Unternehmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu
bezeichnen“ (Abschnitt 3.1. der Leitlinien). Den diesbezüglichen Ausführungen der TA konnte
daher von der Telekom-Control-Kommission bei der Entscheidung über die aufzuerlegenden
Regulierungsinstrumente nicht gefolgt werden. TA selbst führt aus, dass es sich bei der
Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem gegenständlichen Markt um „theoretische,
denkmögliche Wettbewerbsprobleme […] handelt, die somit präventiv mit tatsächlichen Regulierungsauflagen
„bekämpft“ werden“. Diesbezüglich ist auszuführen, dass der Ausdruck
der denkmöglichen Wettbewerbsprobleme seitens der TKK immer vor dem Hintergrund gegebener
Anreizstrukturen und gegebener Regulierungsinstrumente angewendet wurde.
TA kritisierte in diesem Zusammenhang (ON 20, S 140), dass die Amtssachverständigen im
Marktanalyse-Gutachten feststellten, dass sich Wettbewerber auf den Endkundenmärkten
[…] sehr rasch etablieren konnten. Es wäre unabdingbar gewesen, zu prüfen, ob die Maßnahmen
auf den Vorleistungsmärkten ausreichen, um Wettbewerb sicherzustellen. Ferner
seien für kurzfristig auftretende Wettbewerbsprobleme die Kartellgerichte bzw. die Bundeswettbewerbsbehörde
zuständig. Im Zusammenhang mit obigen Ausführungen zum Thema
selbsttragenden Wettbewerbs ist die Telekom-Control-Kommission der Ansicht, dass eine
Regulierung des benachbarten Zugangsmarktes nach wie vor notwendig ist, um das erreichte
Wettbewerbsniveau auf den Verbindungsmärkten durch die mögliche Übertragung von
Marktmacht nicht zu schwächen. Die Frage des Ausreichens der Regulierung auf Vorleistungsmärkten
ist zwar bei der Regulierung von Endkundenmärkten zu stellen (Primat der
Regulierung der Vorleistungsmärkte), allerdings weist die Telekom-Control-Kommission in
Bezug auf das Vorbringen der TA (zuletzt ON 84) zur Zuständigkeit der Kartellgerichte und
der Bundeswettbewerbsbehörde im Falle von kurzfristig auftretenden Wettbewerbsproblemen
darauf hin, dass es primär Aufgabe des allgemeinen Wettbewerbsrechts ist, auf Marktverhalten
basierende Missbräuche einer marktbeherrschenden Stellung abzustellen. Das
allgemeine Wettbewerbsrecht ist hingegen nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
nicht ausreichend geeignet, aus wettbewerblicher Sicht problematische Marktstrukturen sowie
den sich aus diesen Marktstrukturen ergebenden Verhaltensanreizen zu wettbewerbsbeschränkendem
Verhalten zu begegnen. Daher wurde dieser Markt auch als relevanter Markt
in die Märkteempfehlung der Europäischen Kommission und letztlich in die TKMVO 2003
aufgenommen. Aus den genannten Gründen konnte daher den Ausführungen von TA nicht
näher getreten werden.
Die Feststellung von beträchtlicher Marktmacht der TA und die korrespondierende Auferlegung
von Regulierungsinstrumenten auf dem gegenständlichen Endkundenmarkt entsprechen
daher dem sowohl durch Art. 17 der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst
und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie,
Abl. L 108/51 vom 24.4.2002) als auch dem aus § 43 Abs. 1 Z 1 TKG 2003 ersichtlichen
Prinzip des Vorranges der Regulierung der Vorleistungsmärkte vor einer Regulierung
auf den jeweils nachgelagerten Endkundenmärkten.
Die Eingrenzung der Untersuchung der Frage des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht nur
auf das Vorliegen einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 35 Abs. 2
TKG 2003 ergibt sich aus dem enormen Marktanteilsvorsprung auf Grund der asymmetrischen
Marktanteilsverteilung auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt und dem unterschiedlichen
Grad der Integration.
Das Marktanalyse-Gutachten der Amtssachverständigen (ON 25) untersucht eingehend die
Situation auf dem genannten Markt, insbesondere an Hand der relevanten Marktmacht-
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