Fallbeispiel für WU-Vorlesung - Rechtsfragen der elektronischen ...

Diesem Verständnis des § 37 TKG 2003 Folge tragend, wurden die Gutachter des Marktanalyse-Gutachtens
bereits im Gutachtensauftrag vom 20.10.2003 beauftragt, festzustellen, „ob
aus wirtschaftlicher Sicht Wettbewerb herrscht bzw. ob ohne Regulierung aus wirtschaftlicher
Sicht selbsttragender Wettbewerb vorläge“.
TA kritisierte diesbezüglich unter anderem in ON 30 unter dem Titel der fehlenden „Verhältnismäßigkeit“
des Marktanalyse-Gutachtens unter Verweis auf § 34 TKG 2003 umfangreich
die nicht adäquate Umsetzung des Gutachtensauftrages der Telekom-Control-Kommission:
So wurde unter anderem vorgebracht, dass vor allem der zweite Teil des Gutachtensauftrages,
nämlich die Untersuchung, ob die Auferlegung von Regulierungsinstrumenten allein auf
den Vorleistungsmärkten ausreichen würde, um auf der Endkundenebene „effektiven Wettbewerb
(bzw. selbsttragenden Wettbewerb)“ herstellen zu können, nicht erfolgt sei; in diesem
Zusammenhang fehle eine Analyse der ökonomischen Effekte der Regulierungsinstrumentarien
der Vorleistungsebene für den Endkundenmarkt, sowie würden anzustellende
wettbewerbsrechtliche Hintergrundüberlegungen nicht getätigt: Zusammengefasst sei der
Vorrang der Regulierung der Vorleistungsmärkte nicht ausreichend berücksichtigt worden.
Unter Zugrundelegung der Ausführungen zum Art. 17 der Universaldienst-Richtlinie kam die
Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass dem Vorbringen der TA diesbezüglich nicht
zu folgen war.
Zum Vorbringen der TA hinsichtlich der angeblich inkonsistenten Verwendung der Begriffe
„sich selbsttragender Wettbewerb“ bzw. „effektiver Wettbewerb“ wird auf die Ausführungen
zu Punkt C (Beweiswürdigung) dieses Bescheides verwiesen.
Im Gegensatz zu einer ex-post-Anwendung der Regeln des allgemeinen Wettbewerbsrechtes
ist das Bestehen von Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 über eine „Vorabprüfung“ – eine ex
ante-Betrachtung – zu beurteilen. Diese Vorgehensweise bedingt daher neben der Berücksichtigung
vergangener Fakten auch das Anstellen von Prognosen. So halten die Leitlinien
der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht
(ABl. C 165, S. 5 vom 11.7.2002) fest, dass „bei der ex ante-Beurteilung, ob Unternehmen [ ]
eine beherrschende Stellung einnehmen, [ ] die NRB grundsätzlich auf andere Hypothesen
und Annahmen angewiesen sind als eine Wettbewerbsbehörde bei der ex-post-Anwendung
von Art. 82 im Hinblick auf eine angebliche missbräuchliche Ausnutzung“.
Angemerkt wird darüber hinaus, dass „die Regulierungsbehörden keine missbräuchliche
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung im Sinne des allgemeinen Wettbewerbsrechts
feststellen müssen, um ein Unternehmen als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu
bezeichnen“ (Abschnitt 3.1. der Leitlinien). Den diesbezüglichen Ausführungen der TA konnte
daher von der Telekom-Control-Kommission bei der Entscheidung über die aufzuerlegenden
Regulierungsinstrumente nicht gefolgt werden. TA selbst führt aus, dass es sich bei der
Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem gegenständlichen Markt um „theoretische,
denkmögliche Wettbewerbsprobleme […] handelt, die somit präventiv mit tatsächlichen Regulierungsauflagen
„bekämpft“ werden“. Diesbezüglich ist auszuführen, dass der Ausdruck
der denkmöglichen Wettbewerbsprobleme seitens der TKK immer vor dem Hintergrund gegebener
Anreizstrukturen und gegebener Regulierungsinstrumente angewendet wurde.
TA kritisierte in diesem Zusammenhang (ON 20, S 140), dass die Amtssachverständigen im
Marktanalyse-Gutachten feststellten, dass sich Wettbewerber auf den Endkundenmärkten
[…] sehr rasch etablieren konnten. Es wäre unabdingbar gewesen, zu prüfen, ob die Maßnahmen
auf den Vorleistungsmärkten ausreichen, um Wettbewerb sicherzustellen. Ferner
seien für kurzfristig auftretende Wettbewerbsprobleme die Kartellgerichte bzw. die Bundeswettbewerbsbehörde
zuständig. Im Zusammenhang mit obigen Ausführungen zum Thema
selbsttragenden Wettbewerbs ist die Telekom-Control-Kommission der Ansicht, dass eine
Regulierung des benachbarten Zugangsmarktes nach wie vor notwendig ist, um das erreichte
Wettbewerbsniveau auf den Verbindungsmärkten durch die mögliche Übertragung von
Marktmacht nicht zu schwächen. Die Frage des Ausreichens der Regulierung auf Vorleistungsmärkten
ist zwar bei der Regulierung von Endkundenmärkten zu stellen (Primat der
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