Fallbeispiel für WU-Vorlesung - Rechtsfragen der elektronischen ...

Es ist daher von der Regulierungsbehörde eine Prognoseentscheidung über die Effekte einer
Regulierung auf Vorleistungsebene auf die nachgelagerten Verbindungsmärkte zu treffen.
Dies ergibt sich nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission aus der Verwendung des
Konjunktivs sowohl in Art. 17 Abs. 1 lit. b Universaldienstrichtlinie als auch in § 43 Abs. 1 Z 2
TKG 2003. In beiden Normen ist darauf abzustellen, „ob die Regulierung auf Vorleistungsebene
[…] nicht zur Erreichung […] der Regulierungsziele führen würde“.
Die Verpflichtung zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl stellt von ihrer Intention her
sicher, dass Wettbewerber der TA, die über keinen direkten Zugang zum Teilnehmer verfügen,
diesem gleichwohl im Wettbewerb mit der integrierten Telekom Austria Dienste anbieten
können. Diese Verpflichtung bezieht sich auf Verbindungsleistungen und ist nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission nicht geeignet, wettbewerblichen Defiziten im Anschlussbereich
zu begegnen. Hinsichtlich der Verpflichtung zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
wird durch diese zwar eine Möglichkeit geschaffen, auf den komplementären
Zugangsmärkten in preislicher Hinsicht mit Telekom Austria in Konkurrenz zu treten, sie
kann aber nur in Teilbereichen (und auch da erst nach Annahme am Markt) wettbewerbliche
Parität sicherstellen, wobei sich bestehende Wettbewerbsdefizite auch auf dem gegenständlichen
Verbindungsmarkt auswirken. Trotz Bestehen der Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl
besteht auf dem gegenständlichen Markt das Wettbewerbsproblem der exzessiven
Preise bei selektiver Rabattgewährung in Verbindung mit dem Weiterbestand von
Markteintrittsbarrieren weiter. Nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission besteht für
Telekom Austria gegebenenfalls die Möglichkeit, einzelne Anschlussprodukte und Verbindungsprodukte
in einer Weise zu bündeln, sodass eine Replizierbarkeit seitens anderer Anbieter
auf Basis der bestehenden Vorleistungsprodukte nicht möglich ist.
Aus den genannten Gründen sind die auf dem komplementären Zugangsmarkt auferlegten
Verpflichtungen zur Verbindungsnetzbetreiber(vor)auswahl und zum Wiederverkauf der Teilnehmeranschlussleistung
nicht alleine zur effektiven Begegnung der festgestellten Wettbewerbsprobleme
geeignet.
Da die vorgesehenen Regulierungsinstrumente auf der Vorleistungsebene sohin aus den
genannten Gründen nicht zur effektiven Begegnung der festgestellten Wettbewerbsprobleme
ausreichen würden, sind nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission beide Voraussetzungen
der Anwendung des § 43 TKG 2003 gegeben. Nach Ansicht der Telekom-Control-
Kommission sind daher die diesbezüglichen Einwände der TA, denen zufolge sich aus Art.
17 Abs. 1 lit. b Universaldienstrichtlinie bzw. § 43 Abs. 1 TKG 2003 zwingend ergäbe, dass
zuerst auf der Vorleistungsebene Regulierungsinstrumente auferlegt werden, sowie anschließend
erst nach Beobachtung der Auswirkungen dieser Vorleistungsregulierung allenfalls
Regulierungsinstrumente auf der Endkundenebenen auferlegt werden dürften, als nicht
stichhaltig anzusehen.
Sowohl der Wortlaut der europarechtlichen Bestimmung als auch des § 43 Abs. 1 TKG 2003
stellen durch die Verwendung des Konjunktivs [… nicht … zur Erreichung der … vorgegebenen
Ziele … führen würden…] nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission eindeutig auf
eine von der Regulierungsbehörde zu treffende Prognoseentscheidung ab. Das Fällen von
Prognoseentscheidungen liegt geradezu im Wesen einer ex ante Regulierung. Nach Ansicht
der Telekom-Control-Kommission stellt die im gegenständlichen Verfahren gewählte Vorgangsweise
der gleichzeitigen Analyse der allfälligen Wettbewerbsprobleme auf Vorleistungs-
und auch auf Endkundenebene in einem Schritt keine Abkehr vom Prinzip des
Primats der Regulierung der Vorleistungsmärkte dar.
TA brachte, unter Hinweis auf ihre Anhörung am 6.9.2004, vor (ON 38, S 13), dass aus der
Verbindung der lit. a und lit. b des Absatzes 1 des Art. 17 Universaldienstrichtlinie mit dem
Wort „und“ sich ergebe, dass beide Bedingungen dieser Absätze vorliegen müssten, und
dass vor dem Auferlegen von Verpflichtungen auf einem Endkundenmarkt, sohin nach dem
Abschluss der Marktanalyse der Vorleistungsmärkte, zu prüfen sei, ob auch ohne Vorleistungsregulierung
effizienter Wettbewerb auf dem jeweiligen Endkundenmarkt herrsche. Ferner
verweist TA auf den Erwägungsgrund 26 der Universaldienstrichtlinie, aus dem sich er-
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Vorlesungsmaterialien Seite 192