Fallbeispiel für WU-Vorlesung - Rechtsfragen der elektronischen ...

sion in ihren Leitlinien (Rz. 19, 112) fest, dass der Schlussfolgerung, dass auf einem relevanten
Markt effektiver Wettbewerb herrscht, die Feststellung gleich kommt, dass auf diesem
Markt kein Betreiber allein oder gemeinsam mit anderen eine beherrschende Stellung einnimmt.
Für die Anwendung des neuen Rechtsrahmens wird „wirksamer Wettbewerb“ dahin
gehend definiert, dass es auf dem relevanten Markt kein Unternehmen gibt, das allein oder
zusammen mit anderen eine individuelle oder gemeinsame beherrschende Stellung einnimmt
(vgl. ebenso Erwägungsgrund 27 der RahmenRL).
Für die Operationalisierung der Marktanalyse sind die vorerwähnten Leitlinien zur Marktanalyse
und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht einschlägig: Im Gegensatz zum allgemeinen
Wettbewerbsrecht verfolgt die sektorspezifische Regulierung eine ex ante-Betrachtung.
Bei der Beurteilung wettbewerblicher Verhältnisse ist von der Prämisse auszugehen, dass
keine Regulierung gegeben ist („Greenfield“-Ansatz). So hält auch die Europäische Kommission
in ihren „Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht“ wie folgt
fest: „Bei der Ex ante-Beurteilung, ob Unternehmen alleine oder gemeinsam auf dem relevanten
Markt eine beherrschende Stellung einnehmen, sind die NRB grundsätzlich auf andere
Hypothesen und Annahmen angewiesen als eine Wettbewerbsbehörde bei der Ex-Post-
Anwendung [ … ] muss sich die Marktanalyse hauptsächlich auf Prognosen stützen. [ … ]
Der Umstand, dass sich die ursprüngliche Marktprognose der NRB in einem gegebenen Fall
nicht bestätigt, bedeutet nicht notwendigerweise, dass diese Entscheidung zu dem Zeitpunkt,
als sie erlassen wurde, mit der Richtlinie unvereinbar war.“ (Rz. 70, 71 der Leitlinien).
Fußnote 73 zu den Leitlinien hält darüber hinaus fest, dass „die NRB keine missbräuchliche
Ausnutzung einer beherrschenden Stellung feststellen müssen, um ein Unternehmen als
Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu bezeichnen.“
Die Telekom-Control-Kommission weist darauf hin, dass auch TA (ON 20, S 141) anmerkte,
dass es nicht ausreiche, allein Marktanteile zu analysieren, sondern dass vielmehr die
Marktanalyse „vorausschauend“ durchgeführt werden müsse.
6. Zur Beurteilung effektiven Wettbewerbs am gegenständlichen Markt
Eine wesentliche Zielsetzung der Regulierung ist die Schaffung von Wettbewerb auf den
Märkten der TKMVO 2003. Der Kunde kann dann von Wettbewerbspreisen und einer erhöhten
Angebotsvielfalt profitieren. Ist kein effektiver Wettbewerb auf einem dieser Märkte gegeben,
sind regulatorische Maßnahmen zur Lösung aktueller bzw. potentieller Wettbewerbsprobleme
zu ergreifen.
Vor dem Hintergrund des § 37 Abs. 1 TKG 2003 wie auch gemäß Erwägungsgrund 27 der
Rahmenrichtlinie ergibt sich eine von der Regulierungsbehörde heranzuziehende dynamische
Betrachtungsweise. Demgemäß sollte die Untersuchung der tatsächlichen Wettbewerbssituation
auch die Frage umfassen, ob der Markt potentiell wettbewerbsorientiert ist
und somit ob das Fehlen eines wirksamen Wettbewerbs ein dauerhaftes Phänomen ist. Liegt
also kein effektiver Wettbewerb vor, so ist die Frage zu klären, ob der Markt eventuell im
Zeitverlauf von selbst in Richtung effektiven Wettbewerb tendiert. Stützt sich der vorgefundene
effektive Wettbewerb hingegen auf die Regulierung auf der Vorleistungsebene, so kann
nicht von selbsttragendem Wettbewerb (ohne jegliche Regulierung) gesprochen werden. Der
Wettbewerb am Endkundenmarkt kann also effektiv, aber zentral von Regulierungen auf
anderen Märkten abhängig sein.
Stellt man jedoch auf selbsttragenden infrastrukturbasierten Wettbewerb ab, so ist in diesem
Zusammenhang (v.a. auf Vorleistungsmärkten) auch das Ausmaß und die Entwicklung der
Infrastrukturinvestitionen zu betrachten. In ihrer Einschätzung des Wettbewerbs hat die Regulierungsbehörde
daher den voraussehbaren oder zumindest wahrscheinlichen Veränderungen
am jeweils gegenständlichen Markt im Rahmen ihrer zu treffenden Prognosebeurteilung
für den jeweils relevanten Zeitraum Rechnung zu tragen.
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