Fallbeispiel für WU-Vorlesung - Rechtsfragen der elektronischen ...

Widerspruch zu den Feststellungen stehen, wonach TA zumindest teilweise in der Lage ist,
im Durchschnitt höhere Preise zu setzen.
In Bezug auf die zweite Annahme, nämlich das Vorliegen einer derart langen Reaktionszeit
der etablierten Unternehmen, sodass ein Neueinsteiger in den Markt eintreten und die (von
ihm vor dem Eintritt beobachteten) Profite realisieren kann („hit and run“ Strategie), führt die
Telekom-Control-Kommission wie folgt aus:
Dem Modell der bestreitbaren Märkte liegt die hypothetische Situation unregulierter Märkte
zugrunde. Würde das SMP-Unternehmen keinerlei ex-ante Verpflichtungen unterliegen, so
könnte es jederzeit, von internen Organisationsprozessen abgesehen bzw. in Abhängigkeit
von diesen, ohne wesentliche zeitliche Verzögerung auf den Markteintritt neuer Anbieter reagieren.
Es ist daher nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission notwendig, die hypothetische
Situation der Nichtregulierung als Vergleichsbasis heranzuziehen, da genau dies
der Schlussfolgerung bzw. Forderung in als bestreitbar identifizierten Märkten entspräche.
An dieser Stelle sei daher gesondert auf die regulatorische Bedeutung bzw. die Unterschiede
zwischen einem ex-post und ex-ante Regulierungsregime verwiesen. Ex-post Kontrolle greift
definitionsgemäß erst bei erfolgtem Schaden, der jedoch gerade in der Telekommunikationsbranche
aufgrund der spezifischen Wettbewerbs- bzw. Marktstrukturprobleme (schwer zu
duplizierende Infrastruktur als „essential facility“ in Händen des Incumbent) oftmals – nach
teils langwierigen Verfahren – nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Eine Vorabregulierung
wird zudem nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission in jenen Fällen geeigneter
sein, in denen zur Behebung des Wettbewerbsproblems zahlreiche Anforderungen
nötig sind (detaillierte Buchhaltung, Kostenrechnung, generelles Monitoring) oder wenn ein
häufiges und/oder frühzeitiges Einschreiten unerlässlich ist.
Darüberhinaus ist für den entry-lag (Zeitverzögerung des Markteintritts) auf Seiten der Wettbewerber
von TA nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission durchaus mit einer signifikanten
Zeitspanne zu rechnen. Diese kann unter anderem durch die Bereitstellung der für
einen Verbindungsnetzbetrieb nötigen Netzelemente, die erforderlichen Verhandlungsprozesse
für Zusammenschaltungsvereinbarungen, die Erreichung eines hinreichend großen
Bekanntheitsgrades, die Bereitstellung entsprechender customer care- sowie Billing-
Einrichtungen entstehen. Ferner besitzt der Incumbent über vielfältige Verzögerungsmöglichkeiten,
da er eben im Besitz der nicht ersetzbaren Infrastruktur im Anschlussbereich ist
(ON 25). In diesem Zusammenhang weist die Telekom-Control-Kommission darauf hin, dass
in anderen Industriezweigen ein Markteintritt eines Mitbewerbers erst mittelbar über die
Marktbeobachtung feststellbar ist, im vorliegenden Markt jedoch auf Grund der Zusammenschaltung
(Vorleistungsabhängigkeit) unmittelbar noch vor dem Markteintritt bekannt wird,
und daher die Chancen auf eine „hit and run“-Strategie schon im Ansatz zum Scheitern vereitelt
sind.
Aufgrund dieser Überlegungen kommt die Telekom-Control-Kommission zum Schluss, dass
die Theorie der bestreitbaren Märkte auf dem gegenständlichen Verbindungsmarkt keine
gegenteilige Evidenz über das Vorliegen von beträchtlicher Marktmacht beizubringen vermag.
Den diesbezüglichen Argumenten der TA war daher nicht zu folgen.
6.1.4. Preise und Performance
§ 35 Abs. 2 Z 13 TKG 2003 nennt das „Verhalten am Markt“ als weiteres Kriterium für die
Beurteilung einer alleinigen beträchtlichen Marktmacht. Exemplarisch nennt Z 13 leg. cit.
Preissetzung, Marketingpolitik, Bündelung von Produkten und Dienstleistungen oder die Errichtung
von Barrieren.
Das Verhalten am Markt (§ 35 Abs. 1 Z 13 TKG 2003) umfasst daher auch die Preissetzungspolitik
eines Unternehmens. Diese ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission
ein wesentlicher ökonomischer Verhaltensparameter und kann daher auch für die Beurtei-
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