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Pri m e r a P a r t e: P ro P u e s ta de me t o d o l o g í a Pa r a e va lu a r l a ef i c a c i a de l a s no r m a s l a b o r a l e s
ha añadido otras consideraciones al análisis de los indicios de laboralidad, que por
cierto no se vinculan con la calificación jurídica de la subordinación y dependencia,
para determinar si se tiene derecho a la protección legal.
La interpretación judicial de las normas laborales es especialmente relevante
en la tarea de determinar el ámbito de aplicación de la protección laboral. Ante la
amplia gama de nuevas modalidades “flexibles” de trabajo, con características que
se alejan del esquema tradicional del trabajo asalariado y que atenúan la aplicación
de la legislación laboral (31) , el desafío de calificar judicialmente la laboralidad se
complejiza considerablemente.
El concepto tradicional de subordinación y dependencia que ha servido hasta
ahora de contraseña para conceder judicialmente protección legal al trabajo, ya no
describe a un número creciente de empleos asalariados. Ni la subordinación es tal,
cuando lo es, ni se presenta de una forma inamovible y estable. La subordinación que
identifica a una relación laboral no es uniforme en todos los contratos del trabajo;
puede ser mínima en unos casos y muy estricta en otros, según las circunstancias
y condiciones en que se presta el servicio. Esto lleva a la necesidad de que frente
a prestaciones de servicios que presentan elementos propios de la subordinación y
dependencia, pero atenuados, el juez deba considerar los indicios de laboralidad en
su conjunto, de manera tal que pese a estar disminuidos algunos de ellos, la presencia
combinada de todos le indique si aún persiste la naturaleza laboral del vínculo que
origina la prestación de servicios.
Sin embargo, parte importante de la jurisprudencia sigue apegada a los indicado-
res tradicionales de subordinación que exigen la comparecencia personal e inequívoca
del trabajador para considerar que está sometido a las órdenes de su empleador, pese
a que la doctrina ha evolucionado en distintas direcciones, revisando los indicios que
debieran ser considerados por la jurisprudencia o promoviendo nuevas regulaciones
que conceden sólo una parte de la tutela legal sobre trabajos asalariados no del todo
subordinados, pero aún dependientes (Ermida y Hernández 2002). En la práctica, los
jueces pueden recortar significativamente la cobertura de las leyes laborales exigiendo
que la subordinación se evidencie por formas cada vez más difíciles de encontrar de
forma clara y contundente.
Recientemente nuevas leyes han apuntado a reconocer la laboralidad de con-
trataciones atípicas de trabajo, pese a que en ellas se atenúa la continuidad de la
31 Reveladoramente, a este fenómeno se le ha denominado “la huida del derecho del
trabajo” (Rodríguez 1992).
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