Livro Democracia e Politicas Publicas Anticorrupcao FINAL

CAPÍTULO 4 JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO: O DIREITO DIANTE DAS MUDANÇAS POLÍTICAS
das forças de segurança, aparatos judiciais e outros organismos que foram utilizados pela repressão.
Uma medida comum nesse ponto é afastar os criminosos de órgãos relacionados ao exercício da lei
e de outras posições de autoridade, processo conhecido como expurgo ou lustração.
A despeito da importância de todas essas medidas, que atingem, cada uma, objetivos distintos
e complementares entre si, por uma questão de recorte, o foco da presente análise recai sobre o papel
do direito à justiça, pelas razões discutidas a seguir.
2 A CENTRALIDADE DO DIREITO À JUSTIÇA
Fato é que todos os regimes políticos sucedem-se marcados por um grau variado de consenso
e de embate entre atores representativos do antigo e dos novos tempos, envolvendo diversos temas
e demandas. Destaca-se, no entanto, no cerne dessas transições, sobretudo quando prevaleceu no
regime anterior um contexto de grave violência, uma questão inevitável a ser definida: o tratamento
jurídico conferido aos que, com diversos graus de envolvimento, sustentaram e figuraram como quadros
políticos do regime superado 5 .
Via de regra, estes buscam, quando possível, proteger-se mediante a edição de atos normativos,
revestidos formalmente de uma legalidade autoritária ou então inserem uma cláusula no contrato de
negociação das transições que lhes garanta a almejada impunidade 6 .
A especial atenção conferida à justiça criminal ou justiça retroativa, conceituada como a possibilidade
de persecução penal de membros do governo autoritário que, de algum modo, estiveram
envolvidos com as violações de direitos humanos, justifica-se, basicamente, porque a decisão de
levar os responsáveis a julgamento não se resume a uma mera questão jurídica, envolvendo apenas
institutos, técnicas e prazos processuais. Menos ainda trata somente de conceitos jurídicos como
punibilidade, prescrição, graça ou anistia, a despeito de todas essas categorias estarem diretamente
implicadas nessa discussão.
Em realidade, parece-nos ser o direito à justiça o mais delicado aspecto e, via de regra, o obstáculo
mais difícil de se transpor para que se atinja a plena realização de uma autêntica experiência de
5 Nesse sentido, Méndez destaca que “an early test of their residual powers is, precisely, the attempt to protect their own representatives against any settling of
accounts for the past human rights violations” (MÉNDEZ, 2001, p. 9).
6 O modo, a variação e a solidez da garantia da impunidade em face ao anseio da justiça retroativa é questão complexa que não comporta uma causalidade
exclusiva, ainda que normalmente esteja intimamente relacionada ao modo como ocorreu a transição. De acordo com Carlos S. Nino, podem-se classificar
as transições de acordo com três critérios: (i) modalidade (por força ou por consenso); (ii) etiologia (endógena ou exógena); e (iii) estado jurídico em relação
ao regime anterior (continuidade, ruptura ou restauração). Ponderando essas variáveis e suas conseqüências para a definição do tratamento jurídico-político
dispensado aos membros do regime anterior por novos governos, dirá esse autor que “una variable clave podría ser el tipo de transición en el que el gobierno
estaba embarcado. (...) Cuando la transición es más coercitiva, un nuevo balance de poder contribuye en forma positiva a las posibilidades de la justicia
retroactiva. (...) En cambio, cuando la democractización se realiza a través de negociaciones destinadas a logra consenso, la justicia retroactiva tiene menos
posibilidades de éxito”. Acrescenta que quando “el nuevo regimén democrático es una continuidad jurídica del viejo regimén autoritario y las violaciones
de derechos humanos a ser llevadas a juicio están protegidas, por ejemplo, por una ley de amnistía, y los princípios contra de la derogación ex post facto
garantizan la protección legal, exiten enormes obstáculos para la justicia retroactiva” e, ao contrário, “cuando existe un rompimiento jurídico completo,
el camino de la justicia retroactiva resulta más sencillo”. Afirma ainda que “cuanto más graves son los abusos de los derechos humanos, existen más
posibilidades de que el intento de hacer justicia tenga éxito”. Por fim, indica que “el lapso temporal que transcurre entre el momento en que se cometen las
atrocidades y aquel en que se intenta realizar la justicia retroactiva tanbién ayuda para explicar su éxito relativo” (NINO, 2006, pp. 169 – 191).
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