15. L'intera tesi [pdf]: diritto naturale ed

Il nucleo vero del positivismo giuridico trova la sua terza fondazione nel difetto di
certezza che secondo Messner significa che le situazioni del diritto basate sulla
natura della cosa non sono sempre riconoscibili con ultima sicurezza, e dunque è
competenza del legislatore di definire che cosa vale come diritto. Poi vediamo un
ampio compito per il legislatore nell'area giusnaturalisticamente neutrale, su quale
il diritto naturale gli dà la legittimazione di decidere senza presentare princípi
giuridici contenusticamente definiti. Qui non sono toccate solamente questioni di
opportunità in vista dell'assicurazione del bene comune, ma anche questioni di
valore nel senso che un popolo può decidere in quest'area neutrale a quali valori
preferibilmente si vuole dedicare. Come quinto punto vero del positivismo
Messner trova l'argomento della continuità di diritto, carattere essenziale questo
collegato con l'ordine giuridico. La conservazione della continuità del diritto può
significare per il legislatore che deve trascurare perfino cambiamenti del diritto
legiferato pretesi dal diritto naturale, perché una tale riforma potrebbe portare con
se difficoltà a causa di consuetudini profondamente radicate, danneggiare la
certezza del diritto e così condurre magari ad un danno del bene comune. E
finalmente Messner menziona la natura dell'uomo caduto come causa più
profonda per la posizione propria e essenziale del diritto positivo, per
l'emanazione e la conservazione del diritto nell'ambito dell'ordine giuridico e così
come causa per la competenza più allargata del diritto positivo.
D'altra parte è proprio la dottrina giusnaturalista che la natura della cosa stessa
può mostrare la contrarietà di realtà (Wirklichkeitswidrigkeit) di un certo
positivismo giuridico unilaterale. Perché la ipotesi fondamentale sembra che il
diritto sia soltanto il diritto positivo e che non siano norme giuridiche soprapositive
e fondate nell'ordine morale che valgono come vincolanti per lo stesso
diritto positivo. Non ci sono tanti che ancora seguono un positivismo giuridico
assoluto, piuttosto è ammesso oggi che a colpa di questa posizione è nata una crisi
del concetto di diritto. Ci mancava all'improvviso un concetto universalmente
riconosciuto. La vecchia definizione di Austin 188 , che soltanto il comandamento
188 Cf. J. AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined, London 1832.
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