Gesetz ohne Gott

4. Positivismus als Dezisionismus: Über die Aporien eines Auswegs
4.1 Die Verwandtschaft zweier Gegner: Hans Kelsen und Carl Schmitt
4.1.1 Hans Kelsen und der Positivismus der Norm
In diesem vierten Kapitel wird eine allmähliche Parallelführung von Kelsen, Schmitt und
Luhmann unternommen, um sie auf der Grundlage einer noch zu erweisenden
Gleichsträngigkeit mit der gegenläufigen Theorie von Thomas Hobbes zu konfrontieren. Ihre
Gemeinsamkeit muss dabei herausgestellt werden, ohne die bestehenden Differenzen
einzuebnen. Die geteilte Grundlage ergibt sich aus einem recht, weil weit verstandenen
Positivismusbegriff. Unter den Titel „Rechtspositivismus“ möchte ich die Kontrahenten
Schmitt und Kelsen zugleich subsumieren, denn beide stellen sie im selben Mass auf das
Moment der Setzung ab. Abweichungen ergeben sich daraus, dass Kelsen die Setzung von der
Norm her begreift, während Schmitt sie dezisionistisch fasst. Tritt Rechtspositivismus bei
Kelsen als „Gesetzespositivismus“ 182
auf, bietet sich für Schmitt, der als Recht nicht nur die
Norm behandelt, der Begriff „Entscheidungspositivismus“ an.
Von der gängigen Terminologie weicht die hier vorgeschlagene ab. Konventionellerweise
wird der Rechtspositivismus als eine Sache Kelsens klassiert, der neben Bentham, Austin und
Hart zu seinen wichtigsten Exponenten zählt. Schmitts Dezisionismus wird hingegen kaum
dem Positivismus zugeschlagen, weil „Positivität“ zumeist nur objektiv geltenden Normen
183
zugeschrieben wird, die man von subjektiven Willensäusserungen trennt. Wird dieses enge
Verständnis von Rechtspositivismus, das sowohl den Begriff des Rechts als auch den der
Positivität auf die Norm hin festlegt, durch die Aufspaltung in eine normativistische und eine
dezisionistische Seite erweitert, eröffnen sich dem theoretischen Vergleich neue Perspektiven.
Die begriffserweiternde Unterscheidung ermöglicht, die verschiedenen Konzepte des
gesetzten Rechts dem Naturrecht als nichtpositivem Recht gegenüberzustellen, so dass
naturrechtliche Spezifika in den Blick treten können.
Gegen die Überzeugungen, wie sie dem Naturrecht zugrunde liegen, wandte sich Hans
Kelsen in deutlicher Weise: „Wer in Tatsachen Normen, in der Wirklichkeit Werte zu finden,
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zu entdecken oder zu erkennen glaubt, täuscht sich selbst.“ Dass Wirklichkeit und Werte
zwei verschiedenen Bereichen zugehören und von jener nicht auf diese geschlossen werden
kann, ist das grundlegende Credo der Reinen Rechtslehre Hans Kelsens. Die regelmässig
182 Ein in diese Richtung präzisiertes Begriffsverständnis zeigt die englische Bezeichnung „legal positivism“.
Darunter wird eben diejenige gesetzespositivistische Richtung gefasst, die im Deutschen ungenau unter dem
„Rechtspositivismus“ gehandelt wird.
183 Diese Auffassung geht wesentlich auf Kelsen zurück; vgl. dazu Hans Kelsen: Reine Rechtslehre. Mit einem
Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit, 2., vollst. neu bearb. und erw. Aufl., Wien: Franz Deuticke 1960, S. 7-
10 und 48.
184 Ebd., S. 405.
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