Gesetz ohne Gott

Dass sich Recht nach Luhmann allein durch solche Entfaltung einer Paradoxie, „also durch
Einführung identifizierender Unterscheidungen“ begründen lässt 284 , muss sich unauslöschlich
in den Status des so geschaffenen Rechts einschreiben. Denn die Frage, ob die
Unterscheidung von Recht und Unrecht zu Recht besteht, wird sich unter dieser
Voraussetzung nie beantworten lassen. Die sich eröffnende Bodenlosigkeit wird dadurch
invisibilisiert, dass die Austauschbarkeit der Werte und damit die Einheit des Codes der
Thematisierung entzogen werden. 285 Kelsens Grundnorm liesse sich dem Bemühen solcher
Invisibilisierung zuschlagen, da sie hinter anonymer Objektivierung verdeckt, dass darüber,
was den Stempel von geltendem Recht tragen solle, nur entschieden wurde. 286
Doch als eine Invisibilisierung lässt sich auch Luhmanns Hinweis auf zeit- und
umweltgebundene Begründungen, auf Argumentation und Verfahren verstehen. Denn er lenkt
den Blick weg von der vorgängigen Paradoxie einer Rechtsetzung aus Unentscheidbarkeit
und hin zur nachträglichen Fairness der Entscheidungsfindung innerhalb eines bereits
etablierten Rechtssystems. Eine systemtheoretische Dekonstruktion des Dezisionismus, die
Fischer-Lescano und Christensen anstreben, kann unter Aufnahme des Luhmannschen
Hinweises nicht bewerkstelligt werden. Denn am Grund des Rechts bleibt nach wie vor die
blosse Entscheidung zurück. Anders als im Falle von Kelsens Grundnorm wird nicht
Objektivierung als Vorher und Ausserhalb einer personalen Dezision zum Programm, sondern
vielmehr Intersubjektivität im gesellschaftlichen Kommunikationsgefüge. Damit lässt sich der
Schall gegenwärtig gefallener Rechtsentscheidungen dämpfen – dass der entscheidende
Schuss ganz zu Beginn schon gefallen ist, bleibt indessen als Echo auch hörbar, wenn im
Nachhinein darüber geschwiegen wird.
Geschwiegen wird bei Fischer-Lescano und Christensen gerade über den Punkt, an dem für
Schmitt das spezifisch-juristische Formelement der Dezision in absoluter Reinheit hervortritt:
über den Ausnahmezustand, in dem sich derjenige als souverän erweist, der definitiv darüber
entscheidet, wann die Ordnung herrscht, in der Norm und Verfahren greifen können. 287
Er ist
bei den Autoren weggedacht und seine Absenz hinterlässt eine Lücke, die zu füllen kaum
anders möglich scheint als durch das erneute Hinzudenken einer Entscheidung, welche
Gestalt sie auch immer annehmen möge. Einem verschwiegenen Dezisionismus bleiben
284
Ebd., S. 176.
285
Vgl. ebd., S. 188.
286
Luhmann sieht in Kelsens Grundnorm eine „Paradoxieauflösung (oder Tautologieentfaltung) mit
Externalisierungstendenz“, da jenseits vom Recht eine Metaebene etabliert wird, „auf der Regeln die Geltung
von Regeln regulieren“; ebd., S. 101f. Entsprechend schreibt Marie Theres Fögen mit Blick auf Luhmann:
„Kelsen konnte die Paradoxie, dass Recht sich nur aus Recht begründet, nur mit Hilfe einer ausserhalb des
Rechts stehenden Figur entfalten.“ (Fögen: Das Lied vom Gesetz, S. 104.) Da die Paradoxie am Grund des
Rechts immer bestehen bleibt, können „Entfaltung“ und „Auflösung“ der Paradoxie nur im Sinne einer
Invisibilisierung verstanden werden.
287
Vgl. Schmitt: Politische Theologie, S. 19f.
79