Gesetz ohne Gott

und Grundnorm würde bedeuten, dass letztere ebenso gesetzt wäre wie erstere – mit der
Folge, dass die Normativität an dieser Stelle tatsächlich zu ihrem Abbruch gelangte. Kelsens
Grundnorm hingegen meint nicht die Verfassung selbst, sondern die Vorschrift, dass man sich
gemäss der historisch ersten Verfassung verhalten soll, von der her die aktuelle
Rechtsordnung gilt. Diese Vorschrift ist anders als die erste und jede ihr folgende Verfassung
nicht Setzung, nicht These, sondern vielmehr Voraussetzung, Hypothese, und als solche
Grundlage aller Positivität, ohne selbst positiv zu sein.
Wenn Schmitts Kritik auch auf die falsche Scheibe zielt, ist der in den Bogen gespannte
Pfeil doch der treffende, indem er die Überpositivität in Zweifel zieht. Zwar ist die
Grundnorm als Geltungsquelle vorausgesetzt, die drängende Frage allerdings, was dieses
Voraus denn sei, aus dem die Voraussetzung gesetzt wurde, muss, wie Schmitt an anderer
Stelle richtig sieht, von einer reinen Rechtslehre verdrängt werden:
„Der Positivist wird geneigt sein, diese Frage nach dem Anfang der positiven Geltung der Norm
als eine nicht mehr juristische Frage von sich zu weisen. Aber auch er kann der
rechtswissenschaftlichen Notwendigkeit nicht entgehen, bereits den Punkt, an dem er seine
rechtswissenschaftliche Tätigkeit ansetzt, die Rechtsquelle oder die Geltungsgrundlage, in einer
rechtswissenschaftlichen Kategorie zu erfassen. Er wird also jenen tatsächlichen faktischen
Moment, in welchem die positive Geltung einsetzt, entweder normativ oder dezisionistisch
deuten.“ 239
Dass Kelsens Theorie der Grundnorm dem Anspruch nach den normativen Weg wählt, ist
deutlich genug. Den „tatsächlichen faktischen Moment, in welchem die positive Geltung
einsetzt“ – man möchte hinzufügen: als Setzung einsetzt – sucht sie dadurch zu erklären, dass
sie ein immer schon normativ Vorausgesetztes setzt, von dem her die historisch erste
Verfassung gelten kann.
Die Tatsache, dass die Voraussetzung in dezisionistischer Setzung wurzelt, wird von
Kelsen nicht beim Namen genannt. Wenn er allerdings im Anhang der Reinen Rechtslehre
darauf hinweist, dass der dem Rechtspositivismus inhärente Relativismus zu Bewusstsein
bringe, dass „die Entscheidung der Frage, was gerecht und was ungerecht ist, von der Wahl
der Gerechtigkeitsnorm abhängt, die wir zur Grundlage unseres Werturteiles nehmen“, und
„dass diese Wahl nur wir selbst, jeder einzelne von uns, dass sie niemand anderer, nicht Gott,
nicht die Natur und auch nicht die Vernunft als objektive Autorität für uns treffen kann“ 240
, so
muss der Aspekt der Entscheidung im Fall der positivistischen Grundnorm umso gewaltsamer
hervortreten, da sie nicht von jedem frei gesetzt, sondern heteronom vorgegeben wird;
vorgegeben von denjenigen, welche die Grundnorm durchsetzen, von der her die herrschende
Rechtsordnung als gültig zu deuten ist.
239
Ders.: Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 30.
240
Kelsen: Reine Rechtslehre, S. 442.
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