Gesetz ohne Gott

Während die Reine Rechtslehre aufgrund ihrer eigenen Voraussetzungen die Basis des
Naturrechts erwägt und auf seine verschwiegene Grundnorm weist, so muss für sie selbst in
ganz ähnlicher Weise, weil ebenfalls aufgrund ihrer eigenen Voraussetzungen, eine
gleichermassen notwendige wie notwendig unterschlagene Entscheidung verzeichnet werden.
Eine positive Rechtsordnung definiert Kelsen als eine über Gesetzgebung oder Gewohnheit
erzeugte, im grossen und ganzen wirksame Zwangsordnung; auf die Frage nach dem
Geltungsgrund solcher Ordnung beansprucht die Reine Rechtslehre nur eine hypothetische
Antwort zu geben, indem sie sagt: Wenn man das positive Recht als gültig betrachtet, setzt
man eine Grundnorm voraus. 241 Doch da eine Rechtsordnung nur vorliegt, wo Geltung
gegeben ist, Rechtsordnung aber zugleich auch Zwangsordnung bedeutet, muss der Zwang
letztlich in der Durch-Setzung der Grundnorm gründen. Am Ende steht also auch bei Kelsen
der Willkürakt der Entscheidung, am Ende bleibt trotz aller normativen Beteuerungen nicht
„Soll-Norm“, sondern „Seins-Tatsache“. 242
Hinter der Norm, die über der Autorität stehen
sollte, muss sich wiederum eine Autorität bergen, die diese Norm voraussetzt – aber damit
doch eben nur setzt.
Diese Autorität zu umgehen, bemüht sich Kelsen dadurch, dass er sämtliche subjektivpersonalistischen
Elemente tilgt bzw. hinter der objektiv gültigen Grundnorm verbirgt. Die
Grundnorm liesse sich – und Kelsen würde es bestreiten – beschreiben als Willensschluss
unter Ausschluss des Willensaktes, als Sollen unter Verdeckung des Wollenden, als Befehl
eines verschwiegenen Befehlsgebers, kurzum: als Dezisionismus bei Leugnung der
Entscheidung: „Es ist somit nicht die Seins-Tatsache eines auf das bestimmte Verhalten
anderer gerichteten Willensaktes, sondern wiederum nur eine Soll-Norm, aus der – in einem
objektiven Sinne – die Geltung der Norm folgt, dass sich diese anderen dem subjektiven
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Sinne des Willensaktes entsprechend verhalten sollen.“ Indem Kelsen die Grundnorm mit
den Attributen „hypothetisch“ und „vorausgesetzt“ versieht, wird der Einbruch jeder
seinsmässigen Faktizität, jeder autoritär entscheidenden Setzung in den Bereich jenseits des
rein normativ und dadurch objektiv gedachten Juristischen versetzt.
Wie Recht gelten kann, war die Ausgangsfrage Kelsens; zur Antwort den Weg über das
Naturrecht zu nehmen, schloss er aus. Eine Beschreibung für den stattdessen gewählten Pfad
hat die Rechtstheoretikerin Marie Theres Fögen geliefert: „Er wandelt [...] nach
Zurückweisung aller naturrechtlichen Rechtstheorien und auch aller ihrer Schrumpfformen,
wie Zweck-, Interessen-, Anerkennungs- und Willenstheorie, auf dem halsbrecherisch
241 Vgl. ebd., S. 443.
242 Vgl. die Unterscheidung von „Soll-Norm“ und „Seins-Tatsache“ ebd., S. 8.
243 Ebd.
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