Gesetz ohne Gott

würde, was ihm als programmatisch schon angelastet werden könnte. Er fragt nach dem
Hauptmerkmal der herrschenden Rechtssysteme und entdeckt es in der Positivität. Da er diese
im Sinne tatsächlicher Wirksamkeit deutet, findet er sie auf dem Boden souveräner
Entscheidung. Dezision als Positivität bestimmendes Faktum gerät in unaufdringlicher
Unabweisbarkeit zur Grundlage von Recht schlechthin. Schien das Positivistische zunächst
jedem der drei juristischen Denkarten zugehören zu können und jeder Typ auf seine Weise
vertretbar, wird mit der dezisionistischen Fundierung des Positivismusbegriffs das Recht
insgesamt auf die Seite der Entscheidung geschlagen. Die Pointe der Schmittschen Wendung
liegt darin, dass sich das spezifisch dezisionistische Moment unauffällig zum eigentlichen
positivistischen Prinzip erhebt, als das es im Nachhinein offen agiert.
Jedes weitere Phänomen, das mit der Bezeichnung „Positivismus“ belegt wird, nimmt sich
angesichts von Schmitts dezisionistischem Vorbehalt als bloss abkünftig und unvollständig
aus. Frappant ist nun, dass Schmitts zweite Verwendung des Begriffs auf eben jene Strömung
geht, die sich selbst positivistisch nennt und gemeinhin so bezeichnet wird. Schmitt etikettiert
sie als Normativismus und scheint den Positivismusbegriff nur im Rückgriff auf die
Eigenbezeichnung zu gebrauchen; dies insbesondere dort, wo er die „positivistische
Nichtunterscheidung von Recht und Gesetz“ markiert. 231 Neben seinen primären
Positivismusbegriff, der von der Tradition dezisionistisch abweicht, tritt der eigentlich
herkömmliche, zur Bezeichnung von gesetzlich gesetztem Recht verwendete Begriff, der
unter dem Aspekt seiner Abkünftigkeit eine pejorativ-polemische Wendung erfährt. Um
diesen zweiten vom ersten zu trennen, spricht Schmitt zuweilen, keineswegs aber
durchgehend, von legalitärem Positivismus 232 , positivistischem Legalitätsdenken 233 oder
Gesetzespositivismus 234
.
Schmitts Kritik am Positivismus Kelsenscher Prägung muss vor dem Hintergrund dieser
impliziten Begriffsunterscheidung in Betracht kommen. Auf welche Seite des Begriffs Kelsen
zu rechnen ist, lässt Schmitt ausser Zweifel: „Die von H. Kelsen geführte sog. Wiener Schule
hat den ausschliesslichen Herrschaftsanspruch eines abstrakten Normativismus in der Zeit von
235
1919-1932 mit besonderer ‚Reinheit’ verfochten.“ Ein zentraler Einwand zielt dahin, dass
231
Vgl. ders.: Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 25. Die „positivistische
Identifizierung von Recht und Gesetz“ beschreibt Schmitt auch ebd., S. 12f.
232
Vgl. ebd., S. 26.
233
Vgl. ebd.
234
Vgl. ders.: Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes, S. 103.
235
Ders.: Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 13, Anm. 3. Dieser Rechtsauffassung
setzte sich Schmitt, die nationalsozialistische Jurisprudenz im Rücken, entschieden entgegen und stellte dem
Kelsenschen Positivismus vorsorglich eine Grabplatte mit Todesjahr 1932 aus; 1933 hatte Kelsen aufgrund
jüdischer Abstammung seine Kölner Professur aufgeben müssen. Der politisch-polemische Hieb gegen einen
normativistischen Positivismus zeigt sich in Schmitts nachgestellter Intentionserklärung am Ende der 1934
erschienenen Schrift: „Erst nach diesem kurz zusammenfassenden Überblick über die gegenwärtige Lage der
deutschen Rechtswissenschaft kann die tiefe und entscheidende Bedeutung des neuen Begriffs vom Juristen
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