Gesetz ohne Gott

4.2 Die systemtheoretische Begründung unentscheidbarer Entscheide
Das Problem einer nicht naturrechtlichen Legitimierung von Recht sitzt tief an dessen Grund,
wobei Grund hier als systematischer und zugleich historischer Ausgangspunkt begriffen
werden muss. Zwischen beiden besteht ein enger Verweisungszusammenhang, denn die
normative Haltlosigkeit, die dem bloss gesetzten Recht dauerhaft innewohnt, bedeutet eine
Widerspiegelung der grundlosen Entscheidung, die den Anfang des Rechts macht. Das
Unbehagen, das aus solcher Entscheidung erwächst, beschreibt Niklas Luhmann in
Legitimation durch Verfahren:
„Ob und wieweit das Recht Entscheidungsprozessen überantwortet werden kann, ist für den
Juristen ein ungelöstes Problem. Seit alters gewohnt und darauf eingestellt, Streit zu entscheiden
und dabei festzustellen, was Recht ist, macht ihm der Gedanke, auch das Recht selbst durch
Entscheidung herzustellen, sichtlich zu schaffen. Der Abgrund von Beliebigkeit, der sich auftun
könnte, wenn alles Recht nur kraft Entscheidung gälte, lässt ihn erschaudern.“ 263
Wenn am Anfang des Rechts kein Grund zu finden ist, bleibt in der Tat nur Abgrund.
Treffender scheint mir allerdings, die Kausalität in umgekehrter Richtung zu formulieren.
Nicht etwa stürzt das Recht in Beliebigkeit, weil es allein auf Entscheidung beruht, sondern
vielmehr ist der Grund für die Entscheidung darin zu finden, dass vor dem Gesetz und d.h.:
vor der Entscheidung ein normatives Vakuum liegt. Wo keine Werte feststehen, hat
Beliebigkeit ihren Sitz. Auch ist Beliebigkeit die Bedingung, unter der allein es zur
Entscheidung kommen kann. Von diesem Gedanken ausgehend rückt Luhmann die Kausalität
im Anschluss an Heinz von Foerster unmissverständlich in die rechte Richtung:
„Entscheidungen gibt es nur, wenn etwas prinzipiell Unentscheidbares (nicht nur:
Unentschiedenes!) vorliegt. Denn anderenfalls wäre die Entscheidung schon entschieden und
müsste nur noch ‚erkannt’ werden.“ 264
Wäre die Entscheidung schon entschieden, wäre sie
keine Entscheidung mehr, sondern nur mehr die Berechnung des Richtigen.
Mit einer der beiden Optionen kann die Entscheidung nicht zusammenfallen, weshalb sie
265
„selbst in der Alternative gar nicht vorkommt.“ Zugleich stellt die Alternative die
Bedingung der Möglichkeit jeder Entscheidung dar, indem durch die Entscheidung die
präferierte Seite der Alternative bezeichnet wird. 266 Angesichts ihres ambivalenten Status
bestimmt Luhmann die Entscheidung als „das eingeschlossene ausgeschlossene Dritte“. 267
Entscheidung steht nach Luhmann auch am Anfang des Rechts, an dem Dezisionismus und
Positivität eine ähnlich enge Verknüpfung erfahren wie bei Carl Schmitt: „Unter positivem
263
Niklas Luhmann: Legitimation durch Verfahren, Frankfurt a.M.: Suhrkamp 1983, S. 141.
264
Ders.: Das Recht der Gesellschaft, S. 308.
265
Ders.: Organisation und Entscheidung, Opladen/Wiesbaden: Westdeutscher Verlag 2000, S. 135.
266
Vgl. ebd., S. 132f.
267
Ebd., S. 135.
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