Ver/Abrir - Pontificia Universidad Católica del Perú

Sin embargo, todos estos argumentos adolecen de lo esencial que debe acompañar a
toda propuesta de penalización como de despenalización: no reflejan la identidad
normativa de la sociedad de nuestra época ni captan el tratamiento normativo del
arraigado espíritu del aborto en los ordenamientos jurídicos contemporáneos.
En efecto, una legislación se legitima en la medida que capte e incorpore en su
configuración típica la identidad normativa de la estructura social. Pero no se trata de
una estructura fáctica, sino normativa, la misma que es el producto de un largo
proceso de evolución, de institucionalización y afianzamiento de los derechos
fundamentales en la consciencia colectiva, de manera que, por ejemplo, aun cuando
alguna persona del colectivo no reconozca un derecho fundamental como suyo, rige
igualmente dicho derecho fundamental para ella. Esa persona es beneficiaria de ese
derecho fundamental, porque precisamente la identidad normativa del derecho está
sustraída a las preferencias y disquisiciones individuales, pero siempre y cuando se
trate de un derecho fundamental incorporado a la configuración normativa de la
estructura social.
Esto ocurre sin más con los derechos fundamentales del feto, cuya institucionalización
y consolidación en los modernos Estados Constitucionales de Derecho es el resultado
de un proceso de evolución. Es así cómo hoy por hoy la protección de los derechos
del feto, entre ellos, su derecho a vivir, forma parte de la identidad normativa de la
estructura social. Y por mucho que la facticidad o el empirismo diga lo contrario, por
ejemplo, que la estadística sobre la mortandad materna a causa del aborto justifica la
interrupción del embarazo para salvar más vidas de las madres, la vigencia del
derecho a vivir del feto rige contrafácticamente y de modo ininterrumpido. Por esta
razón, toda legislación que pretenda arremeter contra el espíritu del tiempo arraigado
en la identidad normativa de la estructura social está condenada al fracaso. ¡No hay
cómo negarle un derecho a vivir del feto! No, al menos en nuestra época. La
legitimación de un derecho fundamental se produce entonces de manera históricosocial
y no empírica.
Tampoco una legitimación acontece porque una ideología así lo señale. Que la actual
punición del aborto dé cabida a que, por lo general, las mujeres de escasos recursos
se conviertan en los principales sujetos activos del delito y no así las de mayores
recursos económicos es una opinión que depende tan sólo del cristal por dónde se
quiere ver las cosas. La ideología de la “discriminación” no pasa de ser eso, una
ideología, es decir, la representación de una realidad que incomoda por lo que se la
quiere cambiar para estar acorde una representación deseada donde no esté presente
ningún elemento de incomodidad. Las normas del Código penal son una síntesis de
expectativas normativas de conductas que rigen a pesar que un sector de la sociedad
no las reconozca como válidas en función de una ideología. Si tuviese que
despenalizarse el aborto tan sólo porque a causa de su prohibición en la práctica
clandestina mueren más mujeres de escasos recursos, entonces al llevar esta
ideología a la coherencia habría también que despenalizar el delito de robo agravado
porque quienes más lo cometen son los sujetos pobres. La protección del derecho a
vivir del feto no puede flexibilizarse para descargar de imputación de un grupo de
personas que lo practican con mayor frecuencia por razones índole económicas.
Sencillamente: ¡Está prohibido privar el derecho a vivir a un feto sin razón jurídicopenalmente
válida! De allí que la única razón válida –pero sólo por un estado de
necesidad exculpante se aprecia en la no punición del aborto terapéutico.
De otra parte, el Anteproyecto esgrime como elemento general de legitimación de la
despenalización del aborto un argumento que hemos convenido en denominar
argumento retórico, sin más. Es retórico porque a lo sumo aporta un contenido de
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