Ver/Abrir - Pontificia Universidad Católica del Perú

persuasión o de conmoción, mas no el argumento de una razón jurídico-penalmente
relevante. En efecto, afirmar que la mujer puede abortar porque ella puede hacer todo
lo que desee con su cuerpo, incluyendo la privación del derecho a vivir del feto, es
revelarse contra el arraigado espíritu normativo plasmado en la estructura social de los
ordenamientos contemporáneos, el mismo que en el Perú se ve reflejado claramente
en la Constitución Política, en el art. 2, inc. 1, al proclamar que el “el concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Naturalmente, dentro de todo lo
favorable al concebido su derecho a vivir se ubica en primera línea.
En el cuajado espíritu de la estructura social vigente el feto goza de derechos
fundamentales. Tiene derecho a la vida con las mismas prerrogativas y limitaciones de
un adulto. Por ejemplo, está prohibido matar a una persona, salvo que acontezca una
situación de necesidad que permita afectar su vida, como ocurre en el caso del estado
de necesidad exculpante (art. 20, inc. 5 del Código penal). Esta misma situación rige
en el caso del aborto terapéutico (art. 119 del Código penal). Pero, asimismo, el feto
tiene derecho al honor, que prohíbe, por ejemplo que alguien lo difame ante un medio
de comunicación tildándolo de “bastardo”. Entonces, no es necesario que nazca viva la
persona para recién reconocerle un derecho al honor. En la misma línea, el feto tiene
derecho a una herencia, y, si, por ejemplo, hereda una fortuna, tiene incluso el deber
de tributar. Y podríamos seguir enumerando una serie de derechos fundamentales del
feto. Queda claro entonces que el feto no es un miembro más del cuerpo de la madre
al que ella puede decidir amputar cuando desee. El feto es sujeto de derecho, y, como
tal, tiene una autonomía a partir del cual el ordenamiento jurídico está legitimado para
incluirlo dentro de los alcances de una protección jurídica.
Las consideraciones precedentes permiten ver con mayor claridad que la opinión “la
penalización del aborto no salva fetos pero sí mata mujeres” es pura retórica. Esta
opinión desconoce que el Derecho penal no repara bienes, no devuelve la vida al
muerto, no salva la propiedad frente a los atentados terroristas, sino, tan sólo reafirma
mediante la pena la vigencia y validez del derecho lesionado por el delincuente. Si la
función del Derecho penal consistiría en salvar los bienes, entonces el Derecho penal
siempre estará condenado a llegar tarde: después que la vida se perdió, luego que la
propiedad quedó reducida a los escombros. Por tanto, ¿para qué Derecho penal? Sin
embargo, ese no es el sentido ni la función del Derecho penal conforme a la estructura
social vigente. El Derecho penal cumple la función de estabilizar los contactos
sociales, aporta mediante la pena una prestación a favor de la confirmación de la
vigencia de los derechos. Es por eso que el derecho a vivir del feto está garantizado
mediante la pena, de tal forma que a pesar que fácticamente se cometen diariamente
los abortos, el derecho a vivir de los fetos sigue vigente, no pierde validez en la
medida que su vigencia se compagina con la institucionalización de la protección de
los derechos fundamentales del feto, los mismos que están plasmados en la estructura
social y la Constitución Política.
II. Los tipos penales en particular
1. Autoaborto (art. 114 del Código penal)
La propuesta de la Dra. Mavila León es abolir este artículo del Código penal. Con ello
prácticamente quedaría fuera del Derecho penal la punición del tipo básico del aborto
que penaliza la acción de la madre que se produce a sí misma el aborto o consiente
que otro le practique.
A nuestro juicio la propuesta abolicionista no puede ser aceptada, por las razones
expuestas en el apartado anterior. Forma parte del espíritu de la época la protección
120