Ver/Abrir - Pontificia Universidad Católica del Perú

Manteniendo el sentido jurídico de los artículos anteriores proponemos reemplazar la
palabra “mujer” por “gestante” a fin de dar uniformidad a la normativización de los tipos
penales.
La propuesta sería del siguiente modo:
“El que hace abortar a una gestante sin su consentimiento, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Si sobreviene la muerte de la gestante y el agente pudo prever este resultado,
la pena será no menor de seis ni mayor de diez años.”
4. Aborto agravado por la cualificación del sujeto activo (art. 117 del Código
penal)
La propuesta de la Dra. Mavila León incide en agravar la pena sólo para el caso del
profesional de salud que practique un aborto no consentido.
A nuestro modo de ver no hay razones para restringir la agravante sólo para el aborto
no consentido (art. 116 CP), por lo que es perfectamente aplicable a los supuestos del
autoaborto (art. 114 CP) y el aborto consentido (art. 115 CP). En consecuencia, la
agravante del vigente art. 117 del Código penal debe mantenerse en todos sus
términos por cuanto sólo viene a añadir a la pena correspondiente la inhabilitación
conforme al art. 36, inc. 4 y 8 del Código penal.
5. Aborto preterintencional (art. 118 del Código penal)
La propuesta de la Dra. Mavila León introduce un considerable incremento de pena al
denominado aborto preterintencional motivado por los “contextos de violencia,
confrontación social, a mano armada o empleando fuerza irresistible contra una mujer
gestante”. Lo sorprendente es el marco de la pena propuesto: de seis a ocho años.
En realidad esta tipificación en los términos sugeridos por la Dra. Mavila León plasma
un aborto en dolo eventual antes que un aborto preterintencional.
La preterintención manifiesta una violación del principio de culpabilidad, consagrado
en el art. VII del Título Preliminar del Código penal, que proscribe la “responsabilidad
objetiva” del Derecho penal. Detrás de toda “preterintención” se encuentra el viejo
dogma del versari in re illicita que fundamenta una pena contra el infractor basada
solamente en el puro resultado. La preterintención así es una mezcla de dolo-culpa
donde el autor no tiene propiamente una intención dolosa de producir un resultado,
pero se advierte un supuesto dolo cuando él se representó como posible el resultado,
pero que lo ocasiona de modo culposo. De allí que se lo castigue prácticamente como
un delito culposo. Siendo esto así, ¿para qué entonces una extraña regulación que no
gradúa la responsabilidad penal del autor a la concreta subjetividad de la acción como
fundamento a partir del cual medir la pena, sino, todo lo contrario, la ajusta al puro
resultado? Entonces en la preterintención la acción comienza siendo dolosa y en algún
lugar del camino nadie sabe dónde el resultado convierte en culposo. Pero en
realidad no es que se haya vuelto culposo el resultado, sino hay que reconocer que
estamos más bien frente a un delito culposo desde un comienzo hasta el final, el
mismo que comenzó cuando el sujeto se representó como posible el resultado, que
pudo haberlo evitado si hubiese puesto más diligencia con el cumplimiento del deber
de cuidado.
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