Ver/Abrir - Pontificia Universidad Católica del Perú

del derecho a vivir del feto, por consiguiente, el Código penal no puede ir contra dicho
espíritu porque, de lo contrario, si despenaliza el aborto, no sería un Código con
legitimación social e histórica, máxime cuando el proceso de institucionalización
contemporáneo ha consagrado los derechos fundamentales del feto en las
Constituciones de los Ordenamientos Jurídicos del entorno cultural romano-germánico
en el que se inserta nuestra Ley fundamental, siendo uno de sus derechos
fundamentales precisamente el derecho a vivir.
Tal como hemos dicho, una legislación no se legitima ni con argumentos empíricos, ni
ideológicos, ni retóricos, sino con argumentos histórico socio-normativos que dejar ver
reflejados en las normas la identidad normativa de la sociedad. Y no cabe una vuelta
atrás: el derecho fundamental a la vida del feto forma parte de la identidad normativa
de la sociedad peruana de nuestros días, se trata de un hito que marca una
consagración en los progresivos reconocimientos de los derechos fundamentales en
las estructuras sociales de las sociedades contemporáneas.
Sí cabe proponer una mejora a la redacción típica del articulado del Código penal
vigente, sobre todo para otorgarle una coherencia con las modernas estructuras de
imputación de nuestra época, que prácticamente abandonan por completo el
pensamiento naturalista de la “causalidad” como fundamento de la imputación. Por
esta razón, sería preferible reemplazar la acción típica de “causar” por otro elemento
conceptual más acorde con la teoría de la imputación, por ejemplo “producir”.
Igualmente sería favorable reemplazar el sujeto activo “mujer” por “gestante”, toda vez
que sólo la gestante puede ser objeto de imputación. El tipo penal muestra así una
imagen des-ontologizada, que se compagina con el pensamiento de la moderna
imputación jurídico-penal.
La propuesta sería del siguiente modo:
“La gestante que produce su aborto, o consiente que otro se lo practique, será
reprimida con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años.”
2. Aborto consentido (art. 115 del Código penal)
En este artículo se aprecia una concesión hecha por la Dra. Mavila León a favor de la
punición del aborto. Esto es, se decanta por la punición del aborto, pero circunscrito en
estricto a dos supuestos: a) cuando el aborto es practicado en condiciones deficitarias
de salud que incrementa el riesgo para la salud de la gestante, y, b) cuando es
practicado con un ánimo de lucro.
Esta propuesta contradice la abolición del delito de autoaborto. Si el aborto consentido
no es punible, entonces debería dar lo mismo si quien lo practica lo hace en
condiciones de insalubridad o con fines de lucro. En virtud del principio de
accesoriedad de la participación, vigente en nuestro Derecho penal, si el autor o sujeto
principal no es punible, por ser dueño de su consentimiento, entonces el partícipe o
sujeto secundario debería correr la misma suerte de impunidad. Sin embargo,
mediante el solitario castigo del tercero que practica el aborto (y no de la madre que
consiente), la Dra. Mavila León está construyendo la punición de una participación
autónoma, lo cual chocha frontalmente con la decantada accesoriedad de la
participación de la Parte General del Código penal.
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