Ver/Abrir - Pontificia Universidad Católica del Perú

La actual regulación del art. 118 del Código penal sí contempla un aborto
preterintencional que comienza en el hecho del autor que “no tiene el propósito de
causar el aborto”, aunque el mismo le es “notorio o le consta el embarazo”, y lo causa
sin más.
En una propuesta de lege ferenda lo correcto a proponer en vez de una
preterintención sería la introducción en el Código penal del aborto culposo. Se propone
lo siguiente:
“El que por culpa produzca un aborto será penado con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario
de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”.
Con esto no hace falta acudir a una mezcla de dolo-culpa porque si el hecho es doloso
se sancionará bajo las reglas del la tipificación del aborto no consentido. Y si es
culposo, precisamente, se propone para ello una novedosa tipificación que viene a
cerrar el vacío de punibilidad de los casos cuando el resultado es el producto de la
infracción de un deber de cuidado.
Habíamos dicho que la propuesta de la Dra. Mavila León sólo viene a plasmar
típicamente una modalidad de aborto doloso, concretamente, de dolo eventual. En
efecto, esto se aprecia cuando ella introduce como elemento subjetivo del tipo el
“ocasionar intencionalmente un aborto” en contextos de violencia “siendo notorio o
constándole el embarazo” proponiendo a continuación la penalidad. Como se puede
ver, una regulación en estos términos sólo es una repetición con nuevos datos
fenomenológicos del aborto no consentido. La diferencia con el Código penal vigente
estriba en que el actual art. 118 CP exige que el autor ocasione el resultado “sin haber
tenido el propósito de causarlo” (por eso es preterintencional, porque causa un
resultado no deseado, respondiendo el autor por el puro resultado).
Siendo esto así, no necesitamos reformar el art. 118 CP en los términos planteados
por la Dra. Mavila León, sino reemplazarlo por la nueva tipificación del delito aborto
culposo cuyo tenor ha sido anotado arriba.
6. Aborto terapéutico no punible (art. 119 del Código penal)
Contrario a la sugerencia de la Dra. Mavila León, de eliminar este artículo del Código
penal por cuanto no es punible, sí consideramos necesaria su permanencia en el
Código penal, por cumplir una función de prevención general positiva en virtud del cual
el Código penal envía un mensaje comunicativo y educativo a la sociedad de
informarle que esta modalidad de aborto no es punible y que, de presentarse este
caso, la gestante tiene la absoluta libertad y legitimación de acudir a los hospitales y
centros de salud en general donde se le podrá practicar el aborto de manera lícita.
Estamos así ante un supuesto de regulación expresa de un estado de necesidad
exculpante (art. 20, inc. 5 CP), donde por razones de inexigibilidad de otra conducta se
exculpa a la madre que consiente la práctica del aborto cuando es practicado por un
médico y sea el único mecanismo para salvarle la vida. No estamos ante un caso de
estado de necesidad justificante porque no existe un interés preponderante sobre otro:
el derecho a vivir de la gestante no es más valioso que el derecho a vivir del feto. El
ejemplo paradigmático que se trae a colación es el de la “tabla de Karneades”,
propuesta por el filósofo Pufendorf, donde después del hundimiento de un barco en
alta mar dos náufragos sólo contaban con una tabla para salvarse, pero la tabla sólo
podía sostener a una persona. Como era de imaginar, uno de ellos mató al otro para
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