Ver/Abrir - Pontificia Universidad Católica del Perú

salvarse. Dogmáticamente ante la concurrente situación de necesidad del contexto, al
autor no puede exigírsele otra conducta, de manera que la situación fundamenta la
exclusión de su culpabilidad.
Por estas consideraciones, es rechazable de plano la sugerencia de la abolición de
este artículo del Código penal. La propuesta a mantener quedaría del siguiente modo:
“No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la
gestante o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente.”
7. Aborto sentimental. Aborto eugenésico o aborto de feto anencefálico (art. 120
del Código penal).
La Dra. Mavila León propone la despenalización del vigente art. 120 CP. En nuestra
opinión sí cabe la despenalización pero solamente parcial, en el caso concreto del
denominado “aborto eugenésico o aborto de feto anencefálico”, cuando existe la
comprobación científica de que la base psicobiológica sobre la que se ha de
estructurar la personalidad está reducida a una incapacidad comunicativa absoluta.
Por ejemplo, el caso del feto con malformaciones congénitas cerebrales que al venir al
mundo esté condenado a vivir por muy poco tiempo, pero vivir no como persona, sino
como un puro sistema psicofísico que respira y nada más. Al igual que el aborto
terapéutico sí es necesaria su regulación en el Código penal para romper con el
misticismo y clandestinidad de estas prácticas. La función de prevención general
positiva de las normas se plasma en el hecho de que las mismas envían un mensaje
comunicativo a la sociedad de que sus derechos están salvaguardados por el Derecho
penal. En el mismo nivel de valoración, la sociedad, en particular la madre que tiene
dentro de su vientre a un ser con malformaciones anancefálicas, tiene derecho a optar
no es una obligación por el aborto.
No ocurre lo mismo con el aborto sentimental cuando la causa es la violación sexual, o
la inseminación artificial no consentida, puesto que el cumplimiento de las normas está
sustraído a las opciones, preferencias y peculiaridades individuales de las personas.
Sí más bien la circunstancia de la violación y la inseminación artificial consentida debe
servir de base para una atenuación de la pena, de allí que la tipicidad de este delito
contemple una pena cuantitativamente menor que los demás delitos de aborto. En
este contexto nos parece un absurdo que el vigente Código penal exija que la violación
sexual y la inseminación artificial acontezcan necesariamente fuera del matrimonio
para beneficiarse del privilegio de la atenuación del delito. No hay razón alguna para
seguir manteniendo este supuesto porque con ello sólo se victimiza doblemente a la
mujer que ha sido víctima de una violación sexual o de una inseminación no
consentida por parte de su marido. No obstante, consideramos necesario incrementar
la pena a un año para que la norma pueda tener una validez real y no meramente
simbólica, cumpliéndose así la función de prevención general positiva.
La propuesta quedaría del siguiente modo:
“El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año
cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual o inseminación
artificial no consentida, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o
investigados cuando menos a nivel policial.
125