Rega-17 (sem issn) - Cepal

REGA – Vol. 1, no. 1, p. 91-103, jan./jun. 2004100En determinadas zonas la disputa por lasaguas subterráneas, llevadas en ocasionesa los tribunales, tienen evidentementecomo propósito el control del acceso adeterminadas concesiones sanitarias.En síntesis, paradojalmente, el procedimientoestructurado para favorecer el mercado,en la práctica ha significado la concesión deestancos (por cierto sin pago para el Estado) yuna reducción de la competencia en distintosmercados.No cabe duda que situaciones como las descritas,además de ser un claro desincentivo parael pleno aprovechamiento del potencial hídricodel país, resultan inaceptables para el ciudadanocomún, que asigna el agua un fuerte contenidosocial, tienen un impacto negativo desdela perspectiva de la equidad y contribuyenfuertemente a desprestigiar el conjunto de lalegislación de aguas. Del mismo modo, son unademostración de la falta de consonancia entrela legislación de aguas y la naturaleza de los problemasque se presentan en la sociedad.En este escenario, no resulta extraño queen las oficinas de la Dirección General deAguas se deba tratar de explicar, en generalcon escaso éxito, que no es posible constituirderechos para un determinado proyecto deinversión, debido al compromiso de los caudalescon derechos ya concedidos. La situaciónen determinados casos resulta aún más incomprensiblepara el peticionario, cuando sele indica que la solución consiste en negociarcon el titular de un derecho que no está siendoutilizando y que pertenece a una personaajena por completo a la zona.Sin embargo, en ocasiones la situación resultatan violenta, como cuando está en juegoel agua potable de alguna población, que endefinitiva se alcanza una solución entre laspartes al margen de la legislación, a través dela intervención del poder político. Otro casoextremo se dio con relación a la constituciónde un conjunto más de 10 derechos no consuntivos,los cuales comprometían caudales delorden de 14.000 m3/s y afectaban seriamentelas condiciones de competencia del sector hidroeléctrico.En ese escenario, después de unproceso judicial iniciado por el peticionario,la Administración se vio en la necesidad dedenegar dichos derechos por atentar contrael orden económico, solicitando además undictamen de los organismos antimonopolios.El conflicto, en definitiva, condujo a una recomendacióna la Dirección General de Aguaspor parte de la Comisión Preventiva CentralAntimonopolios, en el sentido que se abstuvierade constituir nuevos derechos no consuntivos“mientras no exista un mecanismo legaly/o reglamentario que aseguren el buen usode las aguas, a menos que se trate de proyectosespecíficos de interés general”.Es decir, en estas situaciones la extrema liberalidaddel procedimiento de asignaciónoriginal, paradojalmente ha llevado, en la práctica,a entregar a la Administración poderesextremadamente amplios, en un caso, y, enotro, a la intervención política directa, solucionespor cierto completamente ajenas al espíritude la legislación.Finalmente, cabe destacar que una materiaestrechamente vinculada a la constitución delos derechos originales, que sorprendentementecasi no tuvo atención en el nuevo articulado,es la definición y reglamentación del conceptode disponibilidad, el cual, a pesar de suimportancia, no mereció sino un par de líneas.Esta determinación en la práctica es la únicafunción trascendente que permaneció comoresponsabilidad exclusiva de la Administración.Este hecho, contradictorio con el espíritudel nuevo código, posiblemente refleja la escasaasesoría técnica de carácter hídrico quetuvo la comisión encargada de la reforma, o ladificultad para encontrar un procedimientoalternativo al cálculo de un “funcionario”.Como era previsible, también han existidoposiciones que han buscado relativizar esta facultadde la Administración de determinar loscaudales disponibles, en especial con relacióna la constitución de derechos de aprovechamientode aguas subterráneas. En efecto, hanaparecido alegatos en el sentido de que lasaguas subterráneas son tan abundantes, y estan difícil e incierta su determinación, que noresulta necesario que la Administración se preocupede evaluar su disponibilidad a nivel delos acuíferos, dado que ello sería un atentadoa las posibilidades de desarrollo del país. Noestá de más señalar que ello significa descono-