REGA – Vol. 1, no. 1, p. 91-103, jan./jun. 200498(b) Caudales de retornoEl análisis de las consecuencias que tienensobre los caudales de retorno las transaccionesentre particulares es de la mayor importancia,en especial porque en gran parte del país lasaguas se utilizan sucesivamente (hasta 5 veces)a lo largo del curso de los ríos, en las llamadassecciones, aprovechando las percolaciones yderrames de los terrenos regados aguas arriba,aún cuando legalmente no exista obligación degenerar estos flujos de retorno. Evidentemente,en la base de este problema está la inadecuadaforma de definir los derechos consuntivos,(por lo demás difícilmente se podría haber concebidootra manera de definirlos, considerandola forma en que históricamente se han asignadolas aguas en el país y las dificultades prácticasde intentar otras opciones), ya que se confundeel caudal derivado en la bocatoma con elcaudal efectivamente consumido por el usuario,el cual frecuentemente no representa ni el30% del valor anterior. Un ejemplo de la formacomo este tema ha sido abordado en otros países,lo ofrece la operación del poder compradorabierto por el Estado de California durantela sequía de inicios de los años 90. En ese caso,las compras eran evaluadas a partir del consumoefectivo del vendedor (“agua real”), determinadoa través de una auditoría técnica, e inclusiveexistía un diferencial entre los preciosde compra y venta equivalente al costo de revertirlas externalidades negativas sobre el medioambiente(Macaulay, 1996).En el caso de Chile, en general los usuariosno han manifestado una preocupación especialpor el tema, ya sea porque las transaccioneshan sido poco numerosas, porque los efectosno son inmediatos y evidentes para un usuariocualquiera, o porque no se han hecho estudioshidrológicos en profundidad para evaluarel tema. Sin embargo, en algunas cuencasdel norte chico cuyos usuarios han tomadoconciencia del riesgo, han discurrido una soluciónal margen de las normativas contenidasen el Código: simplemente las Juntas deVigilancia han introducido factores de correcciónal cambio de los derechos de agua de unpunto a otro, lo cual ha sido aceptado por susmiembros. En este caso, nuevamente estamosen presencia de dinámicas que se desarrollanal margen de las normativas y que se muestranefectivas, ello evidentemente mientras no surgenopiniones distintas decididas a hacer valerlos derechos que le asigna el texto legal.No obstante lo anterior, queda la duda acercade los impactos que efectivamente se han producidoy que pudieran no haber sido evaluadospor la falta de investigaciones hidrológicassobre el tema.(c) Sistemas de riegoEn algunas zonas han surgido problemas enla administración de los sistemas de riego, originadosen las transacciones de derechos. Enefecto, las ventas han generado conflictos entrelos compradores (nuevos dueños) que deseanextraer las aguas en otro punto del río yel resto de los usuarios del canal de origen delos derechos, ya que se generan serios problemasde operación cuando un canal queda sobredimensionadorespecto de los caudalesefectivamente conducidos (situación frecuenteen el norte del país). Asimismo, se han presentadoconflictos en la administración de lossistemas de riego en el norte del país por unainadecuada definición de las características delos derechos transados.(d) Externalidades ambientalesEn general, en la mayor parte del país no sehan detectado impactos ni se han desarrolladosituaciones de conflicto en el ámbito ambientaldebidas directamente a la transferenciade derechos de agua. Sin embargo, es necesariodestacar las movilizaciones sociales que sehan producido al comprobarse la paulatinadesaparición de las actividades agrícolas enoasis ubicados en el desierto de Atacama (Calama,Quillagua), lo que contradice en ciertamedida la vocación estratégica de las comunidadeslocales. En estos casos resulta evidentelas limitaciones de la legislación de aguas vigente,para abrir espacios a la solución armónicade este tipo de conflictos.REDUCCIÓN DEL ROLDE LA ADMINISTRACIÓNUno de los elementos claves de la reformadel 81, fue la reducción al máximo del rol dela Administración en materia de aguas, traspa-
Torrealba, H. P.20 años del Código de Aguas del Chilesando funciones al mercado, a las organizacionesde usuarios y a los tribunales de justicia.Al respecto, los principales cambios se relacionancon: la constitución de los derechos originales;las labores de fiscalización de las organizacionesde usuarios y de resolución de conflictos;y, las tareas de planificación y gestiónde los recursos hídricos. A continuación analizaremosseparadamente las nuevas ideas incorporadasy la experiencia práctica de su aplicación,en cada uno de estos tres temas.Constitución de derechos originalesRespecto de esta materia, ya hemos señaladoel fracaso de incorporar conceptos de mercadoen la asignación original, mediante elremate de los derechos cuando no existe suficienteagua para satisfacer las nuevas solicitudes.Nos queda analizar las consecuencias delabandono del procedimiento concesional queconsideraba una asignación provisional y, sóloposteriormente, una vez construidas las obras,la entrega de un derecho definitivo. Esto últimose debe relacionar con las siguientes característicasde la nueva legislación: el peticionariono tiene ninguna obligación de justificarla cantidad de agua pedida, ni de usar elcaudal otorgado; el recurso se otorga en formagratuita; y, finalmente, resulta obligatoriopara la administración otorgar el derecho cuandoexiste disponibilidad de agua y no se afectael derecho de terceros.Una vez que entró en vigencia el nuevoCódigo, el sector que reaccionó con mayorrapidez solicitando derechos fue el hidroeléctrico,logrando constituir en los años 80 unconsiderable número de derechos no consuntivos,que en ocasiones comprometen cuencasenteras. Algo similar sucedió con grupos quetenían un buen nivel de información. Sin embargo,el sector sanitario, en poder del Estado,sólo en los 90 tomó plena conciencia delvalor estratégico de los derechos de agua parasu desarrollo, comenzando a crear unidadesespecializadas en el tema. Lo mismo sucediócon el Fisco en relación con la petición dederechos de agua para la construcción de grandesobras hidráulicas, ya que las políticas degobierno de los 80 no consideraban la construcciónde ese tipo de obras, lo que ha tenidocomo consecuencia que diversos proyectos decarácter público han tenido dificultades paraacceder a los derechos de aprovechamientopor solicitudes anteriores (ejemplo existen enlas cuencas de los ríos Cautín, Maule, Mataquito,Aconcagua y otras). Asimismo, los sectorescampesinos y las comunidades indígenas,carentes de información y apoyo, frecuentementehan descubierto recién en los últimosaños que no disponen de derechos de aguapermanentes para acceder a planes gubernamentalesde desarrollo, como por ejemplo, laLey de Fomento al Riego.En resumen, como era previsible, el resultadodel nuevo diseño significó: la proliferaciónde peticiones para tomar posiciónrespecto de un bien estratégico como lo esel agua; la solicitud de grandes caudales(¡para qué pedir lo que se necesita si se puedepedir todo!); la generación de una escasezjurídica/formal pero no real del recursoen importantes zonas; la creación de obstáculospara el desarrollo de proyectos; y, lageneración de barreras de entrada a determinadosmercados, desincentivando la competenciaen los mismos.Las anteriores afirmaciones han sido documentadasprofusamente, a partir de la experienciapráctica de la Dirección General deAguas, a lo largo del debate en torno a la modificacióndel Código de Aguas. Sólo a modode ejemplo, se puede señalar que:En relación con los usos no consuntivos,se han constituido derechos por más de13.000 m3/s, siendo que actualmenteapenas se utilizan del orden de 2.500m3/s-, situación que ha influido decisivamenteen el desarrollo de las empresasdel sector hidroeléctrico, según eltestimonio de sus propios directivos.En relación con los usos consuntivos, enregiones donde no se habían constituidoderechos de agua superficiales conanterioridad al actual Código, los derechosasignados bajo la nueva legislaciónsólo son utilizados efectivamente en cifrascercanas al 1% y sin embargo ennumerosos cauces en la actualidad ya nose puede acceder a derechos de carácterpermanente, por inexistencia de disponibilidadlegal del recurso.99
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