REGA – Vol. 1, no. 1, p. 91-103, jan./jun. 200496subsidiario y el mercado por sí sólo no es suficiente.Es de interés recordar que además de la figuradel remate aplicada a solicitudes que presentanpor propia iniciativa los particulares, elCódigo previó la posibilidad de una actuaciónproactiva por parte de la Administración, consistenteen el ofrecimiento de derechos en remateabierto de recursos disponibles que nohubieran sido solicitados (art. 146). Esta alternativanunca ha sido utilizada, posiblementepor que la dinámica privada en relación conla solicitud de derechos superó largamente lacapacidad de la Administración de organizaruna actividad de esta naturaleza, que suponeuna concepción clara del desarrollo futuro delas cuencas.Desarrollo del mercado para la reasignación dederechos que ya estaban otorgados.En lo que se refiere al tema de la reasignaciónde las aguas ya otorgadas, el nuevo Código,al establecer la libre transferencia de losderechos de aprovechamiento, así como la independenciadel derecho de un uso específico,estableció las bases para que la reasignaciónde las aguas entre los diversos usos se efectuaraa través del mercado, dejando atrás sistemascentralizados, como lo era la declaraciónde áreas de racionalización.Es importante tener presente que esta opciónse dio en un contexto en el cual la libretransferencia entre titulares de derechos yahabía existido en legislaciones anteriores, y queademás en buena parte del país los derechosya estaban constituidos, surgiendo en consecuenciala necesidad ineludible de establecerun sistema de reasignación que permitieraabrir un espacio al abastecimiento de las nuevasdemandas, ambas condiciones objetivas quefacilitaban el éxito de una iniciativa de estanaturaleza en el país.En este escenario, no cabe duda que el mecanismode mercado ha sido adecuado paraproducir una transferencia de aguas hacia demandasfuertemente crecientes y que presentanun alto beneficio social y económico. Ese esel caso de las nuevas demandas domésticas,mineras e industriales ubicadas de Santiago alnorte. Un reflejo de lo señalado es el hecho deque todas las empresas sanitarias de Santiago alnorte tienen abiertos poderes compradores dederechos de agua. Los vendedores han sido típicamenteusuarios marginales de agua o inclusivederechos sin uso, ello originado en la expansiónde las ciudades u otras circunstancias.Asimismo, en períodos de sequía la libretransferencia se ha mostrado como un procedimientoeficaz para radicar, aunque sea transitoriamente,los recursos disponibles en aquellosusos más rentables, esto cuando existenobras de infraestructura que reducen la incertidumbrehidrológica y sistemas de distribuciónflexibles. Un caso emblemático en este sentidolo constituye el sistema Paloma, en la IVRegión del país, el cual es un ejemplo muypuro de operación de un mercado con granactividad y con una elevada sensibilidad de losprecios a las condiciones de escasez.Ahora bien, en contraste con lo que se observaen las transacciones desde el sector agrícolahacia otros usos consuntivos, al interiordel sector agrícola los ejemplos de transferencias,independientes de la tierra, entre agricultorescon explotaciones intensivas, son muyescasas. De este modo, en general, la actividaddel mercado es muy reducida. Por ejemplo,análisis realizados en el valle del Elqui muestranque el total de las transferencias ha comprometidomenos del 3% de los derechos, delos cuales un 90% correspondían a derechossin uso o utilizados sólo marginalmente (Hearney Easter, 1995).Como resultado de lo anterior, se puedeconcluir que, contrariamente a lo previsto porsus inspiradores, el interés en transferir excedentesmediante el mercado no ha sido unmecanismo inductor de una mayor eficienciaen el uso del agua en el sector agrícola, siendoen cambio muy importante en este aspecto lasgarantías dadas a la propiedad (como se señalóen el punto2).Las principales causas que explican esta bajaactividad del mercado en muchas zonas son:la ausencia de una escasez efectiva de recursoshídricos y/o la existencia de fuentes alternativas(aguas subterráneas); los altos costos detransacción, debidos principalmente a la rigidezde las infraestructuras de distribución; y,la incertidumbre hidrológica asociada a los
Torrealba, H. P.20 años del Código de Aguas del Chilederechos de agua, lo cual conduce a que losusuarios consideren el exceso de disponibilidadcomo una forma de seguro para los períodosde sequía.Por otra parte, un elemento indispensablepara el funcionamiento de un mercado, es disponerde un sistema registral de la propiedady procedimientos que permitan la inscripciónadecuada de los derechos existentes. En estesentido existen en la legislación diversas normasque se orientan a ese propósito ( art. 20-21, 55, 111-112, 114-121). Sin embargo, existebastante consenso en que una limitación importantepara alcanzar un mercado más activo,es la ausencia de bases de datos adecuadas.Desde esta perspectiva el diseño concebido enel Código presenta diversos vacíos, entre loscuales se destacan los siguientes:Existen procedimientos para regularizare inscribir los derechos de agua, pero nohay plazos para que ello se haga efectivo,de modo que después de 20 años, unaparte muy importante de ellos permanecensin inscripción en el registro de aguasde los Conservadores de Bienes Raíces.No se establece la obligación a los Conservadoresde Bienes Raíces de informara la Administración acerca de los cambiosdel registro, lo que hace imposible llevarun registro administrativo actualizado.Esto se está proponiendo cambiar enla modificación del Código en curso.En esta materia, sin embargo, el Código de1981 contiene un artículo de gran interés, comoes el que crea el Catastro Público de Aguas (art.122), el cual constituye la base para generar unregistro administrativo de las aguas y todos losaspectos relacionados con su gestión. Sin embargo,sorprendentemente, sólo en 1998 se dictóel reglamento que permitió su puesta enmarcha. De este modo, dicho catastro, incluyendolas modificaciones legales propuestas, puedeconstituirse en un elemento fundamentalpara agilizar y hacer más informado y transparenteel funcionamiento del mercado de derechosde aprovechamiento de aguas.En síntesis, visto el proceso en perspectiva,su mayor beneficio ha sido la forma fluida y armónicaen que se han podido transferir recursosde agua, generalmente subutilizados, haciaaprovechamientos con mayores beneficios, procesoque habría sido con seguridad extraordinariamenteconflictivo e ineficiente si se hubieraoperado con un sistema centralizado.Finalmente cabe destacar que el aceleradoagotamiento de las posibilidades de abastecerlas nuevas demandas, mediante la explotaciónde recursos hídricos que no estabanasignados, como es el caso de las aguassubterráneas, hace previsible que en los próximosaños una importante activación delmercado ya que la principal alternativa deabastecimiento de las nuevas demandas serála adquisición de derechos, en especial dederechos de agua subterráneas, a otros usuarios.En esta disyuntiva, no cabe duda quehabrá quienes busquen presionar al Estadopara que constituya nuevos derechos, aunqueno exista disponibilidad del recurso (lo queequivaldría a una versión moderna de la<strong>sem</strong>isiones inorgánicas que en el pasado autorizabael Banco Central), accediendo de e<strong>sem</strong>odo a recursos nominales pero sin respaldo,todo en perjuicio de los titulares con derechosanteriores. Justamente es este el temacentral de la reciente polémica pública respectode las aguas subterráneas.Externalidades asociadas a las transferenciasde derechos de aguas.A diferencia de lo que se observa en otraspartes del mundo, el diseño (y vigencia práctica)del mercado de aguas en Chile se caracterizópor la falta de preocupación por los eventualesproblemas de acaparamiento de derechosy por las externalidades negativas asociadasa las transferencias de los mismos. A continuaciónse hace una breve relación del comportamientopráctico que se observa en estamateria, centrada en los siguientes puntos:(a) Monopolización de derechosCon relación a esta materia conviene señalarque, en general, no se han observado procesosde concentración originados en los mecanismosde mercado, esto es, a través de laadquisición de derechos existentes, como sí hasucedido debido a la forma de asignación originalde los derechos.97
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