REGA – Vol. 1, no. 1, p. 91-103, jan./jun. 200494vechamiento inscritos pueden ser hipotecadosindependientemente del inmuebleal cual su propietario los tuviere destinados,y que los no inscritos sólo podránhipotecarse conjuntamente con dichoinmueble. Asimismo, el ordenamientoestablece que la hipoteca de los derechosde aprovechamiento deberá otorgarsepor escritura pública e inscribirseen el Registro de Hipotecas y Gravámenesde Aguas del Conservador de BienesRaíces respectivo.g) Puede ser embargado u objeto de medidasprecautorías.h) Su uso o ejercicio no es obligatorio, por loque, en otras palabras, no existe obligaciónde construir las obras necesarias paraaprovechar el agua a la que se tiene derecho.En definitiva, no existe obligación deutilizar el recurso hídrico de que da cuentael derecho de aprovechamiento.i) No está asociado a usos específicos parael agua. El recurso hídrico de que dacuenta el derecho puede ser utilizado encualquier destino. Esto es, principalmente,lo que permite la “libre transacciónde los derechos de agua”, dando nacimientoa lo que se conoce como “mercadode (derechos de) aguas”.j) No pueden ser caducados por la autoridad,en ningún caso, salvo expropiación.k) Comprende la concesión de los terrenosde dominio público necesarios para hacerloefectivo.l) Conlleva la facultad de imponer las servidumbresnecesarias para su ejercicio,sin perjuicio de las indemnizaciones quecorrespondan.m)La constitución originaria de los derechosde aprovechamiento es gratuita.Estas modificaciones, junto con establecerlas bases para la operación de un mercado,buscaban generar incentivos para el mejoramientode la eficiencia en el aprovechamiento,cuestión que redundaría en beneficio delos propios titulares de derechos.Es importante destacar que estas transformaciones,aún cuando pudieran parecer en primerainstancia como un cambio radical, enaquellas zonas con larga tradición de riego reflejabanideas ampliamente aceptadas y con raícesen los Códigos y normativas anteriores.Además, estas nuevas normas iniciaron su actuaciónen un escenario donde los derechos existentestenían una amplia legitimación social,situación que no se presenta en aquellas zonassin tradición agrícola, donde se generan nuevosderechos de agua que pueden enfrentanserias resistencias y baja aceptación social.En el marco descrito, los resultados observablesde la aplicación del nuevo Código hansido exitosos y concordantes con lo previsto,en especial en aquellas zonas donde el agua esun recurso muy escaso y, por tanto, de alto valor.En efecto, por ejemplo, resulta fácil constatarel elevado grado de eficiencia de aprovechamientodel agua que ha alcanzado el sectorminero; la eficiencia a nivel predial alcanzadaen el uso agrícola en los valles del nortechico; y las cuantiosas inversiones realizadaspor el sector privado para el alumbramientode aguas subterráneas.Existen además otras situaciones, producidaspor las innovaciones, que merecen un comentario.Una de ellas es la aplicación delnuevo Código en zonas donde predominan lasculturas aymáras y atacameñas. En ellas existela concepción del agua como un bien comunitario,adscrita a la tierra, enraizada profundamenteen su cosmovisión. Aunque claramenteno se previó así originalmente, la nueva leyde aguas, complementada con la moderna legislaciónindígena, llevó a la consolidación dela propiedad de los derechos de agua en lascomunidades indígenas y no en los usuariosindividuales.Otro aspecto a considerar se refiere a lasconsecuencias que la “fortaleza” de los derechosde agua tiene en la gestión de los recursoshídricos durante los períodos de sequía.La experiencia al respecto muestra las ventajasde que los usuarios asuman directamentela responsabilidad de sus decisiones de abastecimientodurante dichos períodos críticos. Estose pudo comprobar en la sequía que afectó abuena parte de la zona central durante los años1995/96 y 1998/99, la cual fue resuelta debuena manera con una mínima intervenciónestatal, si se la compara con el manejo de lasequía del año 1968 (aunque es preciso reco-
Torrealba, H. P.20 años del Código de Aguas del Chilenocer que los medios técnicos, financieros yhumanos en ambas oportunidades cambiaronsustancialmente). No obstante lo anterior, tambiénes necesario reconocer que la normativaaplicable en estas emergencias, en su afán dedar solidez a los derechos individuales, introducerestricciones que, en la práctica, la hacenser sobrepasada, imponiéndose el caráctersocial del fenómeno, generándose acuerdosal margen del texto legal. En efecto, es frecuenteque en esas circunstancias las organizacionesasuman la representación de los usuarios,llegando a acuerdos que, en rigor, sólopodrían suscribir los titulares individuales delos derechos. Así, se han suscrito acuerdos quepermiten limitar el ejercicio de algunos derechos;compensaciones económicas para lasorganizaciones; y, otras formas de gestión comunitariano previstas en la legislación.Finalmente, cabe señalar que la gestión dela infraestructura de captación y distribuciónde propiedad de las organizaciones dista muchode ser la esperada. En efecto, aunque setrata de bienes de propiedad de los particularesde suma importancia para la producción,se observa una notoria falta de inversión privadaen su mantención y desarrollo, de modotal que son numerosas las obras que han debidoser atendidas por programas especiales deorigen estatal. En esta materia, no cabe dudaque existe un claro retraso, y que el traspasode la propiedad de estos bienes comunes a losparticulares no ha sido un estímulo suficientepara mejorar su conservación y operación, loque frecuentemente contrasta con la eficienciaalcanzada a nivel predial.LA CREACIÓN DE MERCADOS(TRANSFERIBILIDAD)Diversos estudios han abordado en detallela operación del mercado de derechos de aguaen Chile, analizando sus beneficios, las limitacionespara su funcionamiento y los problemasde diversa índole que pudiera generar, no siendoel propósito de este trabajo entrar en dichoanálisis, sin perjuicio de dar una visión generalde nuestros puntos de vista al respecto.En primer término, es importante destacarque la legislación de aguas previó dos áreasdonde el mercado iba a de<strong>sem</strong>peñar un papelcrucial: a) en la asignación original de los derechosde agua, a través de la incorporacióndel mecanismo de remate para resolver cuandohubieran dos o más solicitudes sobre lasmismas aguas y no existiera suficiente disponibilidadpara todas ellas, y b) en la reasignaciónde las aguas entre particulares.Desarrollo de un mercado para la asignaciónde los derechos de agua originales.Con relación a este tema, después de 20 añosde aplicación del Código, no puede caber dudarespecto de la ineficacia del remate como mecanismode decisión respecto de la asignaciónde los derechos originales, ya que en la prácticase ha comprobado que los supuestos para elmismo no alcanzan al uno por mil de las solicitudesy, en consecuencia, no ha existido otralimitación para la asignación de nuevos derechosque la disponibilidad física del recurso yla no afectación de los derechos de terceros.De acuerdo a la lógica del Código, esta realidadsignificaría que esos recursos hídricos (prácticamentela totalidad de lo concedido a partirde 1981), no tendrían mayor valor, dado queexistió solo un interesado por ellos, cuestiónabsurda e irreal. En fin, la forma de asignaciónoriginal de los derechos ha tenido consecuenciasextraordinariamente negativas, favoreciendoprocesos de restricción de la libre competenciay una distorsión completa en el funcionamientode diversos mercados (en el punto 4se desarrolla más ampliamente esta afirmación).Ahora bien, intentando explicar las causasde este fallo en la legislación, es posible afirmarque ellas están vinculadas básicamente conproblemas de información. En efecto, es irreale ilusorio suponer que los potenciales interesadosen las aguas que está solicitando otropara sí, van a revisar a lo menos dos veces almes las nuevas peticiones que se publiquen enlos periódicos y, además, sean capaces de determinarsi las condiciones de escasez, es decirde oferta y demanda de recursos hídricos, lascuales en ocasiones exigen evaluaciones a nivelde cuencas de miles de kilómetros cuadrados,pueden afectar el desarrollo de su negocioen algún futuro.La conclusión es obvia: en esta materia,el Estado debe cumplir plenamente su rol95
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