○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○REGA – Vol. 1, no. 1, p. 91-103, jan./jun. 200492rechos de aprovechamiento a los particulares y ala planificación indicativa del recurso hídrico.Finalmente, el análisis realizado muestra queexisten materias en el Código de Aguas de 1981que se corresponden perfectamente con la culturaprevaleciente en la sociedad y que entregansoluciones adecuadas y eficientes a los desafíosdel sector hídrico. Dichas materias se aplicandiariamente de manera fluida y sin contratiempos.Sin embargo, existen otras que claramenteestán en contradicción con dichas creencias yse percibe por la sociedad que no resuelven losproblemas, lo cual conduce a situaciones de conflictosocial e introducen elevados costos al funcionamientodel sistema institucional.PALABRAS-CLAVE: Código de aguas, Chile, visión.persons and indicative planning of the waterresource.Finally, the analysis performed shows thatthere are issues in the 1981 Water Code thatcorrespond perfectly to the code prevailing insociety and that deliver adequate and efficientsolutions to the water sector challenges. Suchmatters are applied daily without problems. However,there are others that are clearly in contradictionwith these beliefs, and society perceivesthat they do not solve the problems, whichleads to situations of social conflict and introducehigh costs into the functioning of theinstitutional system.KEY-WORDS: Water code, Chile, vision.INTRODUCCIÓNHace 20 años, en el marco de un gobiernoautoritario que inauguraba una nueva ConstituciónPolítica buscando la refundación del paísdentro de un esquema ideológico y económiconeoliberal, se dictó el Código de Aguas de 1981.Consistentemente con la orientación generaldel régimen, esta nueva legislación de aguastenía como propósito, en palabras de uno desus principales inspiradores (Buchi, 1993) : “crearderechos sólidos de propiedad, no sobre elagua misma sino sobre el uso de las aguas, yfacilitar por todos los medios el funcionamientoordenado del mercado”, ya que “el problemava a persistir mientras no se deje funcionaral mercado, para lo cual es fundamental previamenteir al reconocimiento cabal de los derechosde propiedad en el sector y de las reglasdel mercado. Porque en definitiva el problemase reduce a eso, no obstante que la palabra propiedadsea todavía una palabra maldita en muchoscampos. El propio gobierno militar no seatrevió a usar la palabra directamente... Se hablade propiedad sobre el derecho de aprovechamientode aguas, no de propiedad de lasaguas. El temor es absurdo. La propiedad es delejos el sistema que mejor resguarda la funciónsocial y la correcta asignación de los recursos.Eso se acepta en las áreas más institucionalizadasy con mayor tradición privatista. Pero serechaza en las menos formales, que es donde elEstado tiene mayor gravitación. A menor tradición,mayor estatismo, Buchi, 1993” 1 .El objetivo que se ha propuesto este trabajoes evaluar los resultados del nuevo código, considerandola experiencia práctica que ha tenidola administración en su aplicación concretadesde su vigencia. Cabe destacar que porello es el resultado de una reflexión sobre lacasuística acumulada y no pretende “demostrar”determinadas conclusiones . De acuerdoa lo anterior, resulta inevitable que su posiblevalor se relacione fuertemente con su carácterdescriptivo y testimonial. Sin perjuicio de loanterior, en las referencia se incluyen análisismás detallados e información estadística demuchas de las materias desarrolladas.Intentando resumir, en este análisis no seconsiderarán temas hoy día muy relevantes,pero que no estuvieron en la mira de quienespromovieron esta nueva legislación, como son,por ejemplo, el medioambiental, la gestiónintegrada de recursos hídricos, las aguas subterráneasy el manejo de los cauces. Esta tareaquedará pendiente para futuros estudios.De este modo, el análisis se centrará enlos tres elementos orientadores del nuevoCódigo:1Hernán Buchi, Ex Ministro de Hacienda
Torrealba, H. P.20 años del Código de Aguas del ChileLa generación de derechos de aprovechamiento“sólidos”.La creación de mercados, yLa reducción del rol del Estado (“estatismo”).Aunque estos elementos están estrechamenterelacionados, para un mejor ordenamientoserán tratados en forma sucesiva. Asimismo, laevaluación de estas innovaciones se hará desdelos objetivos explícitos que se plantearon alproponerlas, es decir desde criterios de eficaciaeconómica y social, dejando de lado otrasaproximaciones posibles y válidas como pudieranser las medioambientales, de participación,visión integrada, u otras.Finalmente, cabe destacar que, al evaluarun sistema legal desde la perspectiva de susresultados, se está considerando no sólo la coherenciade su articulado, sino que tambiénconfrontando la estructura legal con una realidadsocial compleja, la cual incluye, entreotras, prácticas e ideas dominantes, institucionesy contexto económico, todos los cualesdeterminan en gran medida los resultados finalesde la concepción teórica. En este sentido,junto con identificar los méritos de la estructuralegal instaurada, nos proponemosidentificar sus fallas, incluyendo en éstas tantolas atribuibles al sistema mismo, como al mercadoy al Estado.LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL AGUA COMOBIEN AUTÓNOMO: DERECHOS DEPROPIEDAD SOLIDOSEl objetivo de generar derechos de propiedadsólidos sobre los usos de agua se expresó,en primer lugar, en la propia constitución políticade 1980 (art.19 N°24, inciso final), queestableció que “los derechos de los particularessobre las aguas, reconocidos o constituidosen conformidad a la ley, otorgan a sus titularesla propiedad sobre ellos”. Asimismo, en el nuevoCódigo se eliminó toda posibilidad de caducarpor parte de la administración los derechosde agua, suprimiéndose toda norma quepudiera debilitar la propiedad sobre los mismos,en especial las potestades de la autoridadque pudieran afectarla. Ejemplo de esto últimoera la posibilidad de declarar área de racionalizacióny suspender los derechos existentes(art. 35 C.A. 1967), o restringir los usos máso menos libremente durante los períodos desequía (art. 332). Adicionalmente, la nuevalegislación reinstauró la obligación de registrode los derechos de agua ante los Conservadoresde Bienes Raíces, como forma de asegurarla titularidad de los derechos (art. 309);estableció normas para regularizar los derechosno inscritos (art. 1 y 2 de las disposicionestransitorias); fijo criterios y presuncionespara la determinación de las características delos derechos antiguos ( art. 309, 312 y 313); yentregó a los usuarios la propiedad de las infraestructurasde distribución de las aguas (art.202 y 212).Así, hoy en Chile los derechos a hacer usode agua, derechos de aprovechamiento, puedenser caracterizados de la siguiente forma:a) Son derechos reales, por cuanto así lodispone expresamente el artículo 6° delCódigo de Aguas, definiéndolo comoaquel que “recae sobre las aguas y consisteen el uso y goce de ellas”. Tambiéndicho artículo señala que este derecho“es de dominio de su titular, quien podráusar, gozar y disponer de él en conformidada la ley”. Finalmente, cabe señalarque el Código Civil define los “derechosreales” como aquellos que se tienen“sobre una cosa sin respecto a determinadapersona”.b) Es un derecho real mueble por naturaleza,pero si las aguas están destinadas aluso, cultivo o beneficio de un inmueblese reputarán inmuebles. En la prácticael derecho de aprovechamiento es, en lainmensa mayoría de los casos, lo que endoctrina se denomina inmuebles pordestinación.c) Recae sobre un bien nacional de usopúblico como lo es el agua.d) Se expresa en volumen por unidad detiempo, esto es, litros por segundo, metroscúbicos por año, etc..e) Es un derecho principal, por cuanto tieneuna vida jurídica independiente y nose encuentra subordinado a otro.f) El derecho de aprovechamiento puedehipotecarse. Al respecto, el Código deAguas dispone que los derechos de apro-93
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