Wettbewerber- Report Eisenbahn 2010/2011 - Mofair

des VRR nicht hin, sondern strengte eine
Leistungsklage vor dem VG Gelsenkirchen
an. Am 19.12.2008 verkündeten
die Richter ihr Urteil, wonach der VRR das
bis dato einbehaltene Bestellentgelt von
122 Mio. Euro an die DB AG zahlen müsse.
Zwar gestand das Gericht dem VRR zu,
dass es durchaus erhebliche Leistungsdefizite
gebe und der Vertrag möglicherweise
zu teuer abgeschlossen worden sei, dennoch
rechtfertige die mangelhafte Leistung
keine vollständige Vertragskündigung.
Zum einen könnten Schlechtleistungen
bereits mit 4 Mio. Euro p. a. pönalisiert
werden, zudem sei die Höhe der Bestreifungsquote
bei den S‐Bahnen vertraglich
nicht exakt festgelegt. Inwieweit europäisches
Beihilfenrecht einschließlich der vier
Altmark-Trans-Kriterien anzuwenden sei,
müsse die EU-Kommission entscheiden, die
am 8.2.2008 das Beihilfehauptprüfungsverfahren
gegen den Verkehrsvertrag Berlin/Brandenburg
eröffnet hatte. Nationales
Preisrecht falle als Rechtsgrundlage aus, da
es sich um einen Zuwendungsvertrag handele.
Hierbei stützte sich das Gericht maßgeblich
auf einen Aufsatz in einer renommierten
juristischen Fachzeitschrift, der von
der DB AG in Auftrag gegeben, aber nicht
als solcher kenntlich gemacht war (siehe
weiter unten).
Weil das Ergebnis der juristischen Klärung
die Finanzierungsprobleme des VRR nicht
löste, sondern verschärfte, drängte die Landesregierung
die Streitparteien in Richtung
eines Kompromisses – nicht zuletzt mit
Blick auf die zeitkritischen Investitionen in
die Bahnhöfe, die rechtzeitig zum Kulturhauptstadtjahr
saniert sein sollten. Ausgehandelt
wurde ein Eckpunktepapier, das am
24.11.2009 vertraglich besiegelt wurde.
Der Vergleichsvorschlag sah im Kern vor:
• Das Land stellt 10 Mio. Euro pro Jahr
(dynamisiert), insgesamt 167 Mio. Euro
Finanzhilfen bereit, um den VRR zu entlasten
und ein neues Bedienungskonzept
für die Regionalexpress-Züge umsetzen
zu können,
• Die DB AG investiert 215 Mio. Euro in
Neufahrzeuge, davon 150 Mio. Euro
in weitere 32 neue S‐Bahnen sowie
65 Mio. Euro in stärkere Loks und zusätzliche
Wagen für die RE-Züge,
• Der VRR vergibt im Gegenzug die Leistungen
der S‐Bahn (17,5 Mio. Zkm
p. a.) für weitere fünf Jahre bis 12/2023
sowie die Leistungen der RE-Linien
des zukünftigen RRX-Konzeptes bis
12/2016 (teilweise war deren Auslaufen
früher terminiert) ohne Wettbewerbsverfahren
an die DB Regio NRW,
• DB Regio NRW gewährt dem VRR einen
Rabatt von 172 Mio. Euro (11,8 Mio.
p. a.) und
• beteiligt den VRR an Einnahmensteigerungen
über 2,75 % p. a. hinaus.
Die sich abzeichnende Direktvergabe der
S‐Bahn-Leistungen nahm der Verband mofair
e.V. zum Anlass, am 6.3.2009 eine Beihilfebeschwerde
an die EU-Kommission zu
richten. Nach der Unterzeichnung des Vergleichsvertrages
reichten Abellio Rail NRW
und die noch nicht auf dem deutschen
Markt tätige Wersus (Sitz in Großbritannien)
einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer
Münster ein. Diese gab am
18.3.2010 dem Antrag statt, woraufhin
die DB Regio NRW Berufung vor dem OLG
Düsseldorf einlegte. Dessen Kartellsenat
signa li sierte, die Auffassung der VK Münster
zu teilen. Weil 2003 das OLG Brandenburg
die Anwendung des Vergaberechts
im Fall einer ähnlich gelagerten Beschwerde
von Connex (heute Veolia Transdev)
verneint hatte, richtete das OLG Düsseldorf
am 21.7.2010 eine Divergenzvorlage an
den BGH.
Der BGH hat nun letztinstanzlich den Beschluss
gefällt, dass der Vergleichsvertrag
gegen das Vergaberecht verstößt und daher
gesamthaft unwirksam ist. Zentrale
Aussagen der Urteilsbegründung lauten:
• SPNV-Leistungen unterlägen dem Vergaberecht,
da sie nicht in den Ausnahmebereichen
aufgelistet würden, die
das GWB 1999 abschließend festgelegt
habe (§§ 97ff GWB). Die eisenbahnrechtliche
Kann-Bestimmung des § 15
Abs 2. AEG, wonach die Länder ausschreiben
können, aber nicht müssen,
sei nachrangig.
• Weil der Vertrag keine Dienstleistungskonzession,
sondern einen Dienstleistungsauftrag
darstelle, gälten die vergaberechtlichen
Vorschriften des GWB. Der
BGH knüpft analog der Rechtsprechung
des EuGH das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession
daran, dass der Auftragnehmer
das Betriebsrisiko überwiegend
trage. Um dies zu bewerten, seien
die herrschenden Marktbedingungen
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