Wettbewerber- Report Eisenbahn 2010/2011 - Mofair

Notfalloption Direktvergabe
In die positive Resonanz auf das BGH-
Urteil mischen sich kritische Stimmen,
nach denen die Direktvergabe als Rettungsanker
in Ausnahmefällen unverzichtbar
sei, was gesetzlich klargestellt werden
müsse. Als mögliche Notsituationen
werden z. B. die erwartete Flut an Wettbewerbsverfahren,
die weder Aufgabenträger
noch EVU bewältigen könnten, oder komplexe
mehrjährige Bauzustände genannt.
Bevor die nach acht Jahren Schwebezustand
geschaffene Rechtsklarheit wieder
in Frage gestellt wird, sollte zunächst der
Spielraum des geltenden Vergaberechts
ausgelotet werden. Folgende Verfahrensoptio
nen bietet das Vergaberecht an:
• Scheitert ein förmlich durchzuführendes
Verfahren, sieht das Vergaberecht in der
Folge ein Verhandlungsverfahren ohne
Teilnahmewettbewerb vor. Dies läuft im
Ergebnis auf die bekannten Verfahren
wie die Preisanfrage hinaus.
• Darüber hinaus dürfen die Wettbewerbsfahrpläne
nach geltendem Recht
in Grenzen gestreckt oder entzerrt
werden. Zum Beispiel sind prinzipiell
Nachbestellungen von Leistungen bis
zu 20 % der Vertragsmenge möglich.
Instru men tell ist auch eine Ausweitung
der Laufzeit vorstellbar.
• Wer die Option nach § 4 Abs. 3 Nr. 2
VgV noch nicht ausgeschöpft hat, kann
auch heute noch große langlaufende
Verkehrsverträge über längstens zwölf
Jahre mit Abschmelzplan abschließen
bzw. einzelne Linien bis zu drei Jahre
direkt vergeben. Allerdings ist die Ausnahmeregelung
– vorerst – bis Ende
2014 befristet.
Fazit: Das Vergaberecht bietet grundsätzlich
Möglichkeiten, den Bedingungen einer
Vergabe komplexer Verkehrsverträge Rechnung
zu tragen. Auch die vertragliche Gestaltung
der Risikoallokation kann ein probates
Mittel sein, bestimmte Sonderlagen
zu entschärfen. So kann die Vergabe von
Bruttoverträgen dazu dienen, den EVU ein
unverhältnismäßiges Erlös risiko bei vergabekritischen
Wirkungen von Bauzuständen
im Schienennetz abzunehmen.
Inwieweit es einen Bedarf gibt, die Direktvergabeoption
für den Eisenbahnbereich
nach dem EG-Recht ins nationale
Recht zu übertragen, und wenn ja: auf welchem
Wege dies geschehen könnte, wird
in der Fachöffentlichkeit und seitens des
Gesetzgebers kontrovers diskutiert. Da eine
Wiedergabe dieser Debatte den Rahmen
des Berichts sprengen würde, wird auf eine
Darstellung der Positionen verzichtet.
Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass
die Direktvergabe vielfach mit der »freihändigen
Vergabe« nach nationalem Vergaberecht
verwechselt oder auch als ein »Wettbewerbsverfahren
im weiteren Sinne«
bezeichnet wird. Um eine sachgerechte
Diskussion zu führen, erscheint es hilfreich
sich zu vergegenwärtigen, wie die VO (EG)
Nr. 1370/2007 die verschiedenen Verfahren
definiert:
• Wettbewerbliches Vergabeverfahren
nach Art. 5 Abs. 3 VO (EG) Nr.
1370/2007: Das Verfahren steht allen
Bewerbern offen, ist fair organisiert und
genügt den Grundsätzen der Transparenz
und Nichtdiskriminierung. Nach
Abgabe der Angebote darf verhandelt
werden.
• Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 6 i.V.m.
Art 2 lit.h) VO (EG) Nr. 1370/2007: Vergabe
eines Verkehrsvertrags an einen
bestimmten Betreiber ohne Durchführung
eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens;
d. h. in einem Verfahren,
welches nicht allen Bewerbern offen
steht oder unfair, intransparent bzw.
diskriminierend organisiert ist.
Zugelassen wurde die Direktvergabe in
der VO 1370/2007 für den Eisenbahnverkehr,
um nicht »durch die Hintertür« einen
Marktzugang in den Mitgliedstaaten der
EU zu erzwingen, in denen die Schieneninfra
struktur (noch) nicht für Dritte geöffnet
ist. Dies ist insofern berechtigt, als in
diesen Ländern öffentliche Dienstleistungsaufträge
nur mit der Staatsbahn geschlossen
werden können. Hier gibt es keinen
»geborenen Betreiber«, der als einziger für
einen Verkehrsvertrag in Frage käme.
Anders ist es in den Mitgliedstaaten, die
wie Deutschland ihr nationales Eisenbahnnetz
für Dritte geöffnet haben. Ungeachtet
dessen, ob eine Direktvergabe nach der
VO (EG) Nr. 1370/2007 im Einklang mit
dem EG-Primärrecht ist, stellt sich in diesen
Mitgliedstaaten die Frage, inwieweit ein
qua definitionem »exklusives Verfahren«
mit dem nationalen Rechtsrahmen vereinbar
sein könnte.
Schienenpersonennahverkehr 55