200612 Seminario Sobre Coordinación Entre el Derecho Indígena y ...

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penal occidental con las comunidades indígenas. En la Corte de Constitucionalidad colombiana,
se están abriendo caminos, señalando rumbos, está incluso muchas veces zigzagueando,
explorando la solución más justa, estará por aquí, estará por allá, por donde tenemos que ir. El
ejercicio -dice el doctor Gaviria- es además apasionante y enriquecedor, por eso, porque se da
uno cuenta de cómo resultan de mezquinas y de pobres las categorías puramente jurídicas para
solucionar problemas de esta clase. Los problemas de esta clase hay que solucionarlos también
en un diálogo interdisciplinario, yo creo que si no hubiera sido por las luces que nos suministraron
y nos siguen suministrando los antropólogos con sus dictámenes, el acercamiento que tuvimos
con los sociólogos, incluso con médicos, no hubiéramos podido llegar a soluciones un tanto
audaces como las que esta Corte ha ensayado durante el tiempo que yo fui miembro de ella. Por
ejemplo, ¿qué hacer para que la administración de justicia dentro de las comunidades indígenas
no sea arbitraria?, porque hay que ganar un mínimo ético, no trasplantar todos los derechos
humanos a una cultura extraña, pero sí ganar algún mínimo del tipo que nos permita incluso
plantearlos en un diálogo intercultural.
A partir de cuestiones como éstas, la persona no debe ser tratada arbitrariamente y por tanto,
dentro del ejercicio de las jurisdicciones indígenas no deben regir principios como la legalidad
del delito, de la pena, del procesamiento, qué hacer entonces. Le cito el caso de un indígena de
una comunidad en-verachiani, que fue procesado por el delito de homicidio, el cabildo le impuso
inicialmente la pena de ocho años, se escapó del Centro y luego ya no fue el cabildo sino toda la
comunidad que se reunió y le impuso la pena de veinte años de privación de libertad, tomando
en cuenta incluso conductas que en ese momento no le habían imputadas, como que había
tratado tan mal a la mujer que posiblemente a consecuencia de los malos tratos que él le había
proferido ella murió, que cuando había sido gobernador de la comunidad se había apropiado de
bienes, más que escapar a la jurisdicción indígena, si correspondía imponerle veinte años.
El indígena, estimulado por un Fiscal, promovió una acción de tutela, que es el amparo nuestro,
alegando que se le había violado el debido proceso; sin embargo, la Corte hizo un análisis de
muchos de los aspectos que allí aparecían como problemáticos, uno de ellos era la legalidad del
delito de la vida, la pena para llegar a esta conclusión después de una exploración empírica
inclusive sobre la vida de la comunidad, de cómo la comunidad había administrado justicia aun
bajo la vigencia de la anterior Constitución, que no revelaron públicamente lo que les pudiera
suceder y cómo hasta los propios indígenas testificaban en el sentido de que la pena que podía
esperar un indígena que le diera muerte a otra persona dentro de su comunidad era de 8 años
de privación de libertad y, de cómo, cuándo había lo que nosotros llamamos un concurso de
delitos, entonces la pena podría aumentarse a veinte años. La Corte como quien dice trazó un
límite respecto a que no pueden imponerse penas que no sean previsibles, lo que mencionaba
el doctor Martínez, y si los indígenas prevén que una determinada conducta tiene una determinada
pena que puede ser impuesta, podemos decir que esa previsibilidad constituye de algún modo
los principios de la legalidad de la pena y del delito del sistema occidental, lo mismo que el hecho
de que no haya sido oído y los indígenas dijeron no fue oído porque se escapó y en segundo