sur les observations <strong>de</strong>s sociétés <strong>de</strong> caution sur le projet<strong>de</strong> règlement et envisager d’adopter le statut d’institutionfinancière au sens européen.Observations <strong>de</strong> la professionsur les projets <strong>de</strong> textes CRD 4<strong>Le</strong>s observations <strong>de</strong> la profession ont concerné les pointssuivants :- prise en compte <strong>de</strong>s fonds <strong>de</strong> garantie dans les fondspropres <strong>de</strong> meilleure qualité (« Common Equity Tier 1 ») ;- pondération chez le prêteur à 0% au titre <strong>de</strong>s grandsrisques <strong>de</strong>s garanties sur fonds publics <strong>de</strong> l’industriecinématographique ;- précisions à obtenir sur le coefficient à appliquer auxgaranties données pour calculer le montant <strong>de</strong>s sorties <strong>de</strong>liquidités à 30 jours dans le cadre du ratio LCR ;- obtention <strong>de</strong> pondérations adaptées, s’agissant du ratio<strong>de</strong> levier, pour les engagements <strong>de</strong> hors bilan <strong>de</strong>s garantsvenant en couverture d’un crédit déjà pris en compte chezle prêteur au titre du même ratio ;- possibilité <strong>de</strong> prise en compte en atténuation du risquedu prêteur <strong>de</strong>s garanties reçues d’une société <strong>de</strong> caution ;- inclusion, dans le traitement préférentiel <strong>de</strong>s coveredbonds (pondération à 10% chez les établissements <strong>de</strong> créditdétenteurs), <strong>de</strong>s obligations foncières et <strong>de</strong>s obligations àl’habitat, y compris lorsqu’elles sont sécurisées par une« institution financière » au sens du règlement CRD 4,et éligibilité <strong>de</strong>s obligations à l’habitat au refinancementBCE.Dans le cadre <strong>de</strong> ses démarches, la profession a transmis auxAutorités et à Othmar Karas, <strong>rapport</strong>eur <strong>de</strong> la Commission<strong>de</strong>s affaires économiques et monétaires au Parlementeuropéen, <strong>de</strong>s amen<strong>de</strong>ments au projet <strong>de</strong> règlement.Parallèlement, la profession a souhaité commencer àréfléchir au statut d’institution financière en raison <strong>de</strong>la définition restrictive susceptible <strong>de</strong> prévaloir dans lerèglement européen pour le statut d’établissement <strong>de</strong> crédit(activité <strong>de</strong> crédit et réception <strong>de</strong> dépôts du public) et <strong>de</strong>sdifficultés pour les sociétés <strong>de</strong> caution <strong>de</strong> respecter lespréconisations du règlement CRR 4 (solvabilité, liquidité,effet <strong>de</strong> levier).La question d’un statut d’institution financière nonétablissement <strong>de</strong> crédit a été posée, avec une réglementationnationale adaptée, sur la base <strong>de</strong>s dispositions pru<strong>de</strong>ntiellesactuelles, éventuellement enrichies.Un premier recensement a dans cette optique été effectué<strong>de</strong>s intentions <strong>de</strong>s sociétés <strong>de</strong> caution au regard du choixà effectuer entre statuts d’établissement <strong>de</strong> crédit oud’établissement financier au sens européen. Différentesoptions sont envisagées. Il semble que le choix par certainsadhérents du statut d’établissement <strong>de</strong> crédit découlerait<strong>de</strong> la priorité donnée à une ou plusieurs <strong>de</strong>s considérationssuivantes :- accès au refinancement BCE ;- recours au passeport européen ;- qualité <strong>de</strong>s intervenants sur un marché donné ;- reconnaissance attachée au statut d’établissement <strong>de</strong>crédit ;- reconnaissance, en l’absence <strong>de</strong> notation, en qualité <strong>de</strong>garant atténuateur <strong>de</strong> crédit chez un prêteur non IRB.Information <strong>de</strong>s membres <strong>de</strong> la SectionUne réunion <strong>de</strong> la Section a eu lieu le 26 janvier pourprésenter la teneur <strong>de</strong>s échanges avec les Autoritéset répondre à une série <strong>de</strong> questions. <strong>Le</strong>s points <strong>de</strong>préoccupation ont concerné plus particulièrement les fonds<strong>de</strong> garantie (intégration dans les fonds propres), l’imageattachée au statut, le traitement <strong>de</strong>s encours garantis <strong>de</strong>s« établissements financiers » (« Financial Institution »),le passeport, la problématique <strong>de</strong> la reconnaissance<strong>de</strong>s garants en qualité d’atténuateurs <strong>de</strong> crédit chez lesprêteurs.Plan <strong>de</strong> communication ASFUn groupe <strong>de</strong> travail « Communication » s’était réuni auprintemps <strong>2011</strong> pour décliner à l’échelon <strong>de</strong>s garants leplan <strong>de</strong> communication <strong>de</strong> l’ASF. Il était apparu que lesgaranties délivrées par les membres <strong>de</strong> l’ASF pouvaientêtre réparties en <strong>de</strong>ux fonctions principales : facilitation<strong>de</strong> crédit ou protection <strong>de</strong>s opérateurs économiques. <strong>Le</strong>sgaranties réglementées, rattachables à cette <strong>de</strong>rnièrecatégorie, mériteraient d’être particulièrement mises enavant compte tenu <strong>de</strong>s bienfaits qu’elles apportent auxopérateurs, particuliers notamment.Un colloque sur les cautions est en voie <strong>de</strong> programmation. Ils’adresserait <strong>de</strong> manière privilégiée aux lea<strong>de</strong>rs d’opinion.D’autre part, le livret ASF « La caution financière » fait l’objetd’une nouvelle édition. Celle-ci <strong>de</strong>vrait être disponible pourle second semestre 2012.Projet <strong>de</strong> réforme <strong>de</strong> la loi Hoguet :projet <strong>de</strong> loi sur les syndics<strong>de</strong> copropriété / activité d’entremiseL’ASF a été saisie en juillet 2010 d’un avant-projet<strong>de</strong> loi déplaçant l’encadrement <strong>de</strong> l’activité <strong>de</strong> syndic<strong>de</strong> copropriété <strong>de</strong> la loi Hoguet (34) vers la loi sur la(34) Loi du 2 janvier 1970 régissant l’activité <strong>de</strong>s professionnels <strong>de</strong>l’immobilier (activités <strong>de</strong> gestion et <strong>de</strong> transaction).Rapport ASF – juin 2012 82
copropriété. Elle a fait valoir les inconvénients <strong>de</strong> ce projet,notamment : la séparation entre le principe prévu par laloi <strong>de</strong> la garantie délivrée aux syndics et les mesuresd’application du décret Hoguet ainsi que l’obligationpour les syndics d’ouvrir un compte bancaire ou postalpar syndicat <strong>de</strong> copropriété (au lieu d’un seul compte pourl’ensemble <strong>de</strong>s syndicats dont a la charge un syndic <strong>de</strong>copropriété).Une secon<strong>de</strong> version <strong>de</strong> ce texte a été soumise àconsultation fin 2010. Elle ne retenait plus le reversement<strong>de</strong>s dispositions sur les syndics dans la loi sur la copropriété,mais posait d’autres difficultés. En particulier, elle prévoyaitd’insérer dans la loi Hoguet une disposition interdisant lesliens directs ou indirects <strong>de</strong> nature capitalistique entre lesgarants et les professionnels <strong>de</strong> l’immobilier. Cette mesureportant atteinte à l’existence même <strong>de</strong>s sociétés <strong>de</strong> cautionmutuelle, qui ont par nature <strong>de</strong>s relations capitalistiquesavec leurs membres, une exception à cette disposition pourles SCM a été <strong>de</strong>mandée par l’Association à la Chancellerieet au Trésor.Une nouvelle version du projet <strong>de</strong> loi a été établie àl’occasion <strong>de</strong> la présentation du texte au CCLRF au premiertrimestre <strong>2011</strong>. Elle supprimait l’interdiction envisagée <strong>de</strong>liens capitalistiques entre professionnels et garants. <strong>Le</strong> texten’a à ce jour pas été adopté.Mise en place d’une garantie financièrepour les avocats fiduciairesLa loi du 4 août 2008 sur la mo<strong>de</strong>rnisation <strong>de</strong> l’économiea ouvert aux avocats l’activité <strong>de</strong> fiduciaire, initialementréservée aux établissements financiers et aux assureurs.Pour garantir les responsabilités inhérentes à leur activité,un dispositif d’assurance obligatoire a été prévu.<strong>Le</strong> mécanisme <strong>de</strong> l’assurance s’avérant inadapté, la loi du22 octobre 2010 <strong>de</strong> régulation bancaire et financière adonné la possibilité aux avocats fiduciaires, alternativementau recours à une assurance, d’utiliser <strong>de</strong>s garantiesfinancières pour couvrir le risque <strong>de</strong> non-restitution <strong>de</strong>sfonds. Un décret <strong>de</strong>vait préciser l’étendue et les conditions<strong>de</strong> souscription <strong>de</strong> ces garanties financières.Au printemps <strong>2011</strong>, l’ASF a participé à une concertationorganisée par la Chancellerie et la Direction du Trésor surun projet <strong>de</strong> décret. <strong>Le</strong>s remarques <strong>de</strong> la profession ont étéenvoyées à la Chancellerie.<strong>Le</strong> décret relatif à l’exercice <strong>de</strong> l’activité fiduciaire <strong>de</strong>savocats a été publié au JO du 20 octobre <strong>2011</strong>. Laprofession avait attiré l’attention <strong>de</strong>s pouvoirs publics surl’impossibilité pour le garant d’être appelé au-<strong>de</strong>là dumontant garanti (c’est-à-dire 5% <strong>de</strong> la valeur <strong>de</strong>s biensimmeubles et 20% <strong>de</strong> la valeur <strong>de</strong>s autres biens, droits ousûretés). <strong>Le</strong> texte du décret apporte <strong>de</strong>s précisions sur ladate d’appréciation <strong>de</strong>s biens garantis.Garantie VEFADans le cadre <strong>de</strong> la vente en l’état futur d’achèvement(VEFA), <strong>de</strong>ux types <strong>de</strong> garanties coexistent pour prémunirl’acquéreur contre un arrêt <strong>de</strong> chantier avant l’achèvement<strong>de</strong> l’immeuble :- la « garantie intrinsèque » - garantie d’achèvementrésultant <strong>de</strong>s conditions propres à l’opération <strong>de</strong>construction (avancement <strong>de</strong>s travaux, fonds propres, précommercialisation, …) ;- et la « garantie extrinsèque » - garantie d’achèvement<strong>de</strong> l’immeuble ou <strong>de</strong> remboursement <strong>de</strong>s sommes verséespar l’acquéreur, résultant <strong>de</strong> l’engagement d’un organismefinancier.Une réflexion sur la garantie « intrinsèque » en VEFAa été lancée en septembre 2009 par le ministère duDéveloppement durable à la suite <strong>de</strong> la mise en liquidationjudiciaire d’un promoteur ayant entraîné un préjudiceimportant pour les clients <strong>de</strong> cette société. Elle a trouvéun prolongement en <strong>2011</strong> avec une proposition dumédiateur <strong>de</strong> la République traitant <strong>de</strong> ce type <strong>de</strong> garantieet suggérant, contre l’avis <strong>de</strong> la profession, d’en durcir lesconditions <strong>de</strong> mise en œuvre, voire <strong>de</strong> l’interdire.Des travaux ont aussi été menés sur la « garantieextrinsèque », qui concernaient directement plusieursmembres <strong>de</strong> l’ASF fournisseurs <strong>de</strong> cette garantie. <strong>Le</strong>sAutorités ont tout d’abord proposé une refonte sensible durégime <strong>de</strong> la « garantie extrinsèque ». L’ASF, <strong>de</strong> concertavec la FFSA, s’y est opposée au motif notamment que, <strong>de</strong>l’avis <strong>de</strong> tous les acteurs le système actuel donne satisfactiondans l’immense majorité <strong>de</strong>s cas et que l’introduction<strong>de</strong> dispositions l’alourdissant pourrait conduire à uneraréfaction <strong>de</strong> l’offre <strong>de</strong>s garants.Dans un second temps, a été proposé <strong>de</strong> seulementmodifier <strong>de</strong>ux points spécifiques du régime <strong>de</strong> « garantieextrinsèque » : l’unification <strong>de</strong> la notion d’achèvementlibératoire pour le garant (<strong>de</strong>ux définitions <strong>de</strong>l’achèvement co-existaient) et l’introduction d’une garantie<strong>de</strong> remboursement se substituant automatiquement à lagarantie d’achèvement lorsque l’impossibilité d’acheverl’immeuble est constatée ou lorsque l’achèvement n’est pasintervenu dans un certain délai après la mise en œuvre<strong>de</strong> la garantie. L’ASF et la FFSA s’y sont <strong>de</strong> la même façonopposées pour les mêmes raisons que celles invoquéespour la proposition <strong>de</strong> réforme globale et en mettantaussi en avant l’augmentation du coût <strong>de</strong> la garantiequ’entrainerait la mise en œuvre <strong>de</strong> ces <strong>de</strong>ux suggestions(notamment la secon<strong>de</strong>).Un premier décret a été adopté le 27 septembre 2010qui ne retient pas la première proposition, mais unifie lanotion d’achèvement en VEFA. Cette définition a toutefois<strong>de</strong> nouveau évolué du fait d’un second décret du 19 mai<strong>2011</strong> qui est venu la préciser.L’ACTIONPROFESSIONNELLE83Rapport ASF – juin 2012