o condutor tem plena previsibilida<strong>de</strong> <strong>de</strong> que sua conduta perigosapo<strong>de</strong>ria gerar graves danos à coletivida<strong>de</strong>, entre eles a morte ou alesão <strong>de</strong> outros usuários da via. Assim, sendo a conduta do agenteirresponsável, <strong>de</strong>verá ter punição mais severa, que é assegurada noartigo 121, ocorrendo, assim, a privação <strong>de</strong> liberda<strong>de</strong>, cuja pena é “reclusão<strong>de</strong> seis a 20 anos” e, ainda, sendo julgado pelo tribunal populardo júri, po<strong>de</strong>ndo pegar, inclusive, <strong>de</strong> 12 a 30 anos.O mesmo entendimento <strong>de</strong>ve ser aplicado quanto ao “racha” ou“pega”. Se o condutor realiza essa conduta, “racha”, que é disputa nãoautorizada por espírito <strong>de</strong> emulação. Evi<strong>de</strong>nte é que os participantesnão <strong>de</strong>sejam matar ninguém, porque seria um dolo direto, porémdurante a realização da conduta ocorre um atropelamento, tambémé evi<strong>de</strong>nte que os participantes assumiram o risco do resultado danoso.Mais uma vez, diz-se o crime doloso quando o agente quis oresultado ou assumiu o risco <strong>de</strong> produzi-lo.Com a lei seca o legislador dificultou a comprovação da embriaguez,pois anteriormente não havia nenhum quesito objetivo comohá hoje, exigia-se apenas estar o condutor sob influência <strong>de</strong> álcool.O quanto não era relevante, porém, ao exigir prova técnica <strong>de</strong> quantoestá sob efeito <strong>de</strong> álcool, criou-se uma barreira na aplicação dalei. Conduzir veículo automotor sob influência caracterizava crime,previsto no 306 do CTB. Então, sob influência não tinha quantida<strong>de</strong>,configurava-se crime e podia-se utilizar a prova testemunhal.Atualmente, <strong>de</strong> acordo com a lei seca, “Conduzir veículo automotorestando com concentração igual ou superior a seis <strong>de</strong>cigramas”.Diante da recusa do motorista a submeter-se ao teste etílico, comopo<strong>de</strong> a prova testemunhal afirmar que ele está com sete <strong>de</strong>cigramas,oito <strong>de</strong>cigramas, cinco <strong>de</strong>cigramas. Então, não cabe a prova testemunhale conclui-se que prevalece a impunida<strong>de</strong>, ficando o infrator ileso.É obrigatório o uso do bafômetro? A maioria diz que não eainda fundamenta: “Ninguém é obrigado a produzir prova contra sipróprio”, afirmando estar previsto na Constituição <strong>Fe<strong>de</strong>ral</strong>. Porém, oque está previsto é que todos são iguais perante a lei. Ninguém seráobrigado a fazer ou <strong>de</strong>ixar <strong>de</strong> fazer alguma coisa, senão em virtu<strong>de</strong>90
<strong>de</strong> lei. E existe uma lei que <strong>de</strong>termina o uso do bafômetro. O Código<strong>de</strong> Trânsito Brasileiro diz, no artigo 277: “Todo condutor <strong>de</strong> veículoautomotor, envolvido em aci<strong>de</strong>nte <strong>de</strong> trânsito ou que for alvo <strong>de</strong> fiscalização<strong>de</strong> trânsito, sob suspeita <strong>de</strong> dirigir sob a influência <strong>de</strong> álcoolserá submetido a testes <strong>de</strong> alcoolemia”. O verbo ser foi utilizado comtamanha imperativida<strong>de</strong> que não é po<strong>de</strong>rá ser.Na verda<strong>de</strong>, essa frase usualmente alegada pelos infratores surgiuda expressão latina, que alegam estar presente no pacto <strong>de</strong> São Joséda Costa Rica, que foi recepcionado pelo Brasil. Porém não diz que“ninguém será obrigado a produzir prova contra si próprio”, o que eleprevê no artigo 8º, II, g é o “direito <strong>de</strong> não ser obrigado a <strong>de</strong>por contra simesma, nem <strong>de</strong> <strong>de</strong>clarar-se culpado”, até porque em 1969 o contextoera outro, prevalecia o regime ditatorial, o abuso <strong>de</strong> po<strong>de</strong>r pelas autorida<strong>de</strong>s,havia o resquício da época da obtenção da verda<strong>de</strong> por parte datortura, principalmente, em todo o mundo. Não só na Rússia, nos EstadosUnidos, mas no Brasil, era uma realida<strong>de</strong>. O que já não é mais possívelem um “Estado Democrático <strong>de</strong> Direito”. Então, buscou-se em umtratado internacional a interpretação <strong>de</strong>ssa fala, criando esse jargão.Não se trata aqui <strong>de</strong> estabelecer uma infantil discussão em torno dalegalida<strong>de</strong> da aplicação <strong>de</strong>ssa alegação, mas <strong>de</strong> <strong>de</strong>monstrar os reflexospráticos <strong>de</strong>sta tese absolutamente <strong>de</strong>spida <strong>de</strong> fundamentação jurídica.A Constituição prevê ao preso o direito a permanecer calado, direitoao silêncio (CF/88, art. 5°, LXIII), mas não confere a ele o direito <strong>de</strong>não soprar o bafômetro. Isso é uma gran<strong>de</strong> heresia, porque o sistemaviário é um direito social, é um direito coletivo. O nome da primeirahabilitação é permissão. O Estado é um permissionário.Na Espanha não existe o direito <strong>de</strong> dirigir, e sim, o privilégio <strong>de</strong>dirigir. Então, o Estado diz: eu te dou a permissão. Agora, sempre queeu suspeitar, você será submetido a testes.Traçando um paralelo, se uma mulher ficasse grávida e ela entrassecom uma ação investigatória <strong>de</strong> paternida<strong>de</strong> contra o suposto pai eo pai se negasse a fornecer o sangue para exame <strong>de</strong> DNA, o juiz não po<strong>de</strong>riapresumir que ele era o pai, nem obrigá-lo a submeter-se ao teste.Logo, a mulher <strong>de</strong>veria buscar outra prova <strong>de</strong> aquele homem era o91
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