39se hace referencia a otras más recientes) que en lo fundamental buscan favorecer oampliar la aplicación de la prisión preventiva, con indiferencia o prescindencia de su lógicacautelar 134 . En este sentido, se identifican en términos generales tres tendencias omecanismos legislativos 135 :(a) El establecimiento de delitos inexcarcelables o hacer significativamentemás difícil la obtención de la libertad. El legislador establece a priori que los imputados pordeterminados delitos necesariamente deben permanecer privados de libertad durante elproceso. En líneas generales, esta determinación puede hacerse señalando expresamentela lista de delitos en los que la imposición de la prisión preventiva es obligatoria; oestableciendo por vía de ley la presunción de que se configura algunos de los requisitos deprocedibilidad de la prisión preventiva atendiendo a criterios fijados de antemano por ellegislador (p. ej., establecer la presunción legal del peligro de fuga del imputado en delitosque tengan una determinada pena mínima, con lo cual la imposición de la prisiónpreventiva en esos casos es, de hecho, obligatoria).88. A este respecto, algunos códigos han optado por incluir disposicionesnormativas que sin imposibilitar del todo que algunos imputados sigan sus procesos enlibertad hacen que resulte significativamente más difícil obtener esta posibilidad, medianteel establecimiento de procedimientos o requisitos extraordinarios, o de presuncionesconforme a las cuales ante determinadas circunstancias el juez respectivo debe o puedeestimar la concurrencia del peligro procesal (el cual en principio sería un fin permitido parala aplicación de la medida). Las legislaciones, por lo general, tienden en este aspecto aresguardar espacios mínimos de discrecionalidad o apreciación judicial, con el objeto de notornarse evidentemente ilegítimas (o contrarias al orden constitucional y/o convencional).(b) Prohibición de sustitución de la prisión preventiva por otras medidascautelares personales menos gravosas para el imputado. En esta situación, similar a la delos delitos inexcarcelables, se establece la permanencia de la prisión preventiva durante eltiempo que dure el proceso, y se excluye la posibilidad de que el juzgador aplique otrasmedidas cautelares menos restrictivas de la libertad personal. De esta manera se estableceen los hechos que la única medida cautelar posible en estos casos está dada por laprivación de libertad, sin poderse considerar que otras afectaciones menos intensaspodrían ser suficientes.134 Estos serían: Argentina: (Provincia de Buenos Aires) Ley 13.449 de 2006; Bolivia: Ley 2.494 de 2003;Chile: Ley 20.074 de 2005 y Ley 20.253 de 2008; Colombia: Ley 1.142 de 2007; Costa Rica: Ley 8.589 de 2007,Ecuador: Ley 23-101 de 2003; El Salvador: Decreto No. 752 de 1999, D. Legislativo No. 487 de 2001, D. LegislativoNo. 458 de 2004 y D. Legislativo No. 386 de 2007; Guatemala: Decreto No. 30 de 2001 y Decreto No. 51 de 2002;Honduras: Decreto No. 223 de 2005; Paraguay: Ley 2.493 de 2004; y Venezuela: Gaceta oficial No. 5.558 de 2001.CEJA, Sistemas Judiciales – Prisión Preventiva, Año 7, No. 14: Claudio Fuentes Maureira, Régimen de prisiónpreventiva en América Latina: la pena anticipada, la lógica cautelar y la contrarreforma, p. 37.135 Del informe Contrarreforma y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, presentado porrepresentantes del CEJA y Open Society en una sesión informativa con los miembros de la CIDH, celebrada el 1 denoviembre de 2010 en curso del 140º periodo ordinario de sesiones. CIDH. Comunicado de Prensa 109/10 – CIDHculmina 140º periodo ordinario de sesiones, anexo.
40(c) Ampliación de las causales de procedencia de la prisión preventiva másallá de su sola lógica cautelar. A través de fórmulas legales que: (1) tienden a extender elsentido de la causal peligro de fuga a hipótesis que la alejan de su lógica cautelar, porejemplo, al dar preeminencia a consideraciones como la gravedad del acto y de laexpectativa de la pena en caso de una eventual condena; o (2) que construyen causales deprocedencia de la prisión preventiva diversas a las tradicionales o cautelares, queresponden a criterios más bien punitivos o peligrosistas, como el peligro de reincidencia.89. Retomando los ejemplos de Colombia y Bolivia, de los cuales ya sepresentó un panorama general de sus respectivos procesos de reforma penal, se observaque con respecto a la aplicación de la prisión preventiva se han adoptado las siguientesreformas específicas:90. En Colombia la Ley 1142 de 2007 adicionó una cuarta causal para laaplicación de la prisión preventiva, estableciendo su procedencia cuando la personahubiese sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención dentro del añoanterior, siempre que no se hubiere producido la preclusión o la absolución en el casoprecedente (Art. 26). La Ley 1453 de 2011 agravó esta disposición al extender el término deaplicación de esta norma de uno a tres años (Art. 60).91. Asimismo, la Ley 1142 de 2007 estableció que para estimar si la libertadde un imputado resultaba un peligro para la seguridad de la comunidad sería suficiente laconsideración de la gravedad y la modalidad de la conducta punible (Art. 24). Si bien laCorte Constitucional declaró la exequibilidad de este artículo en el entendido de que eljuez, para llegar a esta determinación, debe siempre valorar las otras circunstanciasestablecidas en la ley (Art. 310 del Código de Procedimiento Penal) 136 ; sin embargo, la Ley1453 de 2011 volvió a establecer que para estimar si la libertad del imputado resultapeligrosa para la seguridad de la comunidad será suficiente la gravedad y modalidad de laconducta punible, además de “los fines constitucionales de la prisión preventiva” (Art. 65).En los hechos, esta modificación no aporta elemento alguno en términos de garantía alderecho a la libertad personal, sino que reafirma la flexibilidad del funcionario judicial demantener la detención de una persona atendiendo sólo a la “gravedad y modalidad de laconducta punible”.92. Además, la Ley 1142 de 2007 estableció que para el otorgamiento de lasustitución de la detención preventiva, además del cumplimiento de alguna de lascircunstancias ya establecidas en el Código de Procedimiento Penal, debía cumplirse comosegunda condición que al procesado no le sea imputado ninguno de los más de dieciochodelitos enumerados en un parágrafo que la referida ley adiciona (Artículo 27).Posteriormente, por virtud de la Ley 1474 de 2011 se adicionaron a esta lista cinco delitosmás (Art. 39) 137 .Pinilla).136 Corte Constitucional, Sentencia C-1198/08, del 4 de diciembre de 2008 (Magistrado Nilson Pinilla137 Luego de esta última modificación, los delitos excluidos de la figura de la sustitución son lossiguientes: los de competencia de los jueces penales de circuito especializados; tráfico de migrantes; acceso carnalo actos sexuales con incapaz de resistir; violencia intrafamiliar; hurto calificado; hurto agravado; estafa agravada;Continúa…
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