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Com’è noto, la dottrina, già sotto la vigenza del codice Rocco, ha classificato i
vizi patologici afferenti le prove in due categorie. Si parla di “prove illecite” quando sia
stata violata una norma penale sostanziale, o meglio quando la commissione di un reato
si inserisca nell’iter che permette l’ammissione di una prova nel processo; sono, invece,
definite “prove illegittime” quelle che presentano un vizio tale per cui nel procedimento
di ammissione della prova sia ravvisabile una violazione di una norma processuale 267 .
In assenza di espressa indicazione normativa, nel codice abrogato, vi fu un
acceso dibattito che ha visto contrapposti i sostenitori delle due teorie. Da un lato,
secondo l’impostazione dominante, l’ammissibilità delle prove doveva essere giudicata
in base alla legge processuale 268 , poiché solo una falsa prospettiva avrebbe suggerito
l’opinione secondo la quale sarebbero inammissibili le prove ottenute o formate con
un’azione illecita 269 . Si sosteneva, infatti, che “per quanto la si cerchi riuscirà
impossibile rintracciare nel nostro codice una norma che imponga d’escludere, e in ogni
caso d’ignorare, le prove ottenute con un’azione illecita: le qualifiche d’ammissibilità e
rilevanza appaiono formulate in base a criteri autonomi, endoprocessuali, fuori d’ogni
riferimento ai paradigmi del diritto sostanziale” 270 . Ancora, secondo questa tesi, tali
qualifiche non potevano essere dedotte dai princìpi costituzionali poiché le norme della
Costituzione rappresentano il metro per valutare la validità delle leggi comuni, ma
spetta alle leggi comuni del processo stabilire l’ammissibilità o meno delle prove 271 . In
conclusione, si sosteneva che per decidere sulla validità dell’acquisizione probatoria
bisognasse riferirsi al “potere di apprensione coattiva dell’organo giudiziario”, come
dire che, in una ipotesi di sequestro probatorio eseguito all’esito di una perquisizione
illegittima, “la chiave sta nel vedere se il giudice avrebbe potuto ordinare il sequestro;
nell’ipotesi affermativa la prova è ammissibile, perché, di fatto, l’esito non eccede la
misura del legittimamente conseguibile; e se invece il potere del sequestro non compete
neppure al giudice, vale la conclusione opposta [...]. Ammesso che l’ausiliare si sia
impossessato illegittimamente della prova, l’acquisizione da parte del giudice (che
avrebbe potuto disporre il sequestro) interrompe la sequela: l’atto del funzionario era e
resta illecito, ma il giudice può disporre validamente della prova perché, nell’acquisirla,
267 Sulla distizione cfr. F. CORDERO, Prove illecite, in Tre studi sulle prove penali, Milano, 1963, 147.
268 F. CORDERO, Dialogo sulle prove, in Jus, 1964, 35.
269 F. CORDERO, Il procedimento probatorio, in Tre studi sulle prove penali, Milano, 1963, 63.
270 F. CORDERO, Prove illecite, cit., 149.
271 F. CORDERO, Prove illecite, cit., 153.
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