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Se con tale intervento pare ormai pacifico che l’esimente si estenda non solo
all’attività materiale dell’acquisto di stupefacenti, ma anche a tutte quelle che ne
costituiscono il logico sviluppo, resta però da chiarire quali siano ora i confini
dell’attività dell’agente sottocopertura. La speciale causa di giustificazione, trova un
limite naturale nell’impossibilità di compiere attività illecite che non siano prodromiche
e strumentali al buon esito dell’operazione; queste non solo dovranno essere
“intimamente connesse” con quelle tipiche scriminate – acquisto, ricezione, sostituzione
o occultamento – ma anche assolutamente necessarie 109 .
Nell’eventualità in cui l’agente undercover si trovi nella necessità di compiere
azioni che esulano i limiti oggettivi stabiliti dall’art. 97 – come la cessione di
stupefacenti a terzi per accreditarsi agli occhi dei “consociati” –, l’unica soluzione che
impedirebbe all’infiltrato di risponderne penalmente, resta l’applicazione delle cause
generali di non punibilità. Peraltro, si è visto come l’applicazione del combinato
disposto degli artt. 51 c.p. e 55 c.p.p. difficilmente potrebbe dar luogo ad una causa di
giustificazione più ampia della scriminante speciale di cui all’art. 97 d.p.r. 309/1990.
Tuttavia, qualora sia la normativa generale, sia le cause di giustificazione speciali
risultassero inapplicabili, una soluzione residuale potrebbe rinvenirsi nella scriminante
dello stato di necessità (art. 54 c.p.), naturalmente nella sola ipotesi in cui risultasse
dimostrato che l’infiltrato sia stato costretto alla commissione di tali reati per tutelare
l’altrui o la propria incolumità personale.
Sotto il profilo delle condizioni soggettive di legittimità, già si è detto come la
legge 49/2006, prevedendo espressamente la possibilità di servirsi di “interposte
persone” ed “ausiliari”, abbia notevolmente ampliato la possibilità per l’ufficiale di
polizia giudiziaria di servirsi sia di altri agenti sia di contattare soggetti privati da
impiegare a vario titolo nell’operazione sotto copertura. Peraltro, le novità introdotte
non si limitano ad estendere l’ambito oggettivo e soggettivo dell’operato della polizia
giudiziaria, ma, attraverso la riforma del secondo comma dello stesso art. 97 d.p.r.
309/1990, introducono la possibilità – già da tempo avvertita da parte dagli operatori –
di “utilizzare documenti, identità o indicazioni di copertura anche per attivare o entrare
in contatto con soggetti e siti nelle reti di comunicazione, informandone il pubblico
ministero al più presto e comunque entro le quarantotto ore successive all’inizio
dell’attività”. Inoltre, è stata aggiunta nel terzo comma la prescrizione per cui
109 G. AMATO, Acquisto simulato, cit., 116; sull’attività di indagine undercover vista come mezzo di ricerca
della prova eccezionale vedi. cap. III, par 1.1.
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