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eccezionale di queste attività, qualora non siano previste legislativamente, le rende non
solo illegittime o irregolari ma perfino illecite. Riaffiora così all’orizzonte il dibattito
classico circa l’inutilizzabilità delle prove illecite, con l’ulteriore difficoltà derivante dal
suo eventuale inquadramento fra le forme di inutilizzabilità assoluta o relativa.
A quest’ultimo proposito, già nel 2004 la Suprema corte prese atto dei diversi
orientamenti espressi sino ad allora dalla medesima terza sezione, ed effettuò un deciso
cambio di rotta 293 . In precedenza, infatti, la Corte aveva stabilito come la violazione dei
requisiti formali o sostanziali delle indagini disposte ai sensi dell’art. 14 l. 269/1998,
comportasse l’inutilizzabilità assoluta dell’attività illecitamente intrapresa, tale da
estendersi sino alla fase delle indagini preliminari, così da rendere illegittimo lo stesso
sequestro 294 . In particolare, si sosteneva che quando l’operazione sotto copertura
illegittimamente eseguita avesse fatto emergere cose pertinenti ad un reato diverso,
poiché l’attività undercover era vietata sin dal principio, il sequestro stesso sarebbe stato
illegittimo. Ciò perché, considerata la natura delle operazioni sotto copertura in cui vi è
un regime fortemente incisivo dei diritti e delle libertà fondamentali degli indagati
attraverso comportamenti altrimenti integranti fatti di reato, a maggior ragione, qualora
la prova di un reato non previsto nella normativa eccezionale venga raccolta in
violazione di norme di garanzia, non si potrebbe mantenere il vincolo reale sulla cosa
poiché “l’illegittimità dell’indagine travolgerebbe anche la possibilità di ritenere
integrato il fumus del reato presupposto del sequestro” 295 .
Il mutato indirizzo giurisprudenziale è stato volto a temperare la rigidità di
questa soluzione interpretativa, sulla base di alcune importanti argomentazioni.
Innanzitutto, la Suprema corte ha ritenuto che il problema dell’illegittimità dell’attività
sotto copertura per un reato per il quale la stessa non è consentita non dovrebbe porsi
nei casi un cui per quel determinato reato sia consentita la confisca obbligatoria 296 . In
questi casi sarebbe non solo possibile, ma anche necessario, addivenire al sequestro
preventivo del materiale rinvenuto nel corso dell’operazione, divenendo del tutto
irrilevante la legittimità dell’operazione perché nel caso de quo non è più richiesta la
sussistenza del fumus commissi delicti.
293 Cass., 8 giugno 2004, in Arch. nuov. proc. pen., 2005, 753.
294 Cass. pen., 21 ottobre 2003, in Dir. giust., 2003, n. 41, 20.
295Cfr S. FRATTALLONE, Siti civetta file sharing pedopornografico e inutilizzabilità degli elementi probatori,
in www.altalex.it, 1 giugno 2005, 2.
296 Cass., 8 giugno 2004, n. 29496, cit., 753.
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