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un reato 32 . In seguito ad una più matura riflessione si è tuttavia posto un limite alla
rigidità di un tale assunto: si è, difatti, ritenuto di poter giustificare l’agente provocatore
quando lo stesso abbia agito in esecuzione della legge o per ordine dell’autorità, purché
il processo esecutivo si arrestasse allo stadio del tentativo 33 .
Sotto un ulteriore profilo, considerato come, nella gran parte dei casi, l’agente
provocatore operi all’interno di associazioni criminali ovvero istighi delinquenti
abituali, altra parte della dottrina ha ritenuto necessario ai fini dell’esclusione della
punibilità dell’agente che la sua condotta non abbia oltrepassato il semplice
coinvolgimento neutrale rispetto a quanto si realizza abitualmente 34 . L’elemento
decisivo sarebbe così la mancanza di un’attività di determinazione da parte del
provocatore, al quale competerebbe solo procurare una nuova opportunità di delinquere
per il reo. In tale specifica ipotesi, l’impunità deriverebbe dalla mancanza del nesso
causale che renderebbe l’istigatore, di converso, un autentico compartecipe nel reato.
Si è poi precisato in giurisprudenza come non siano ravvisabili gli elementi
essenziali per la punibilità dell’agente provocatore nel caso in cui l’unica attività posta
in essere sia stata esclusivamente di accertamento. Come dire che l’agente non potrà
neppure essere qualificato come provocatore qualora la sua condotta non abbia
contribuito in nessun modo alla realizzazione del reato, poiché lo stesso si sia limitato a
costatare una situazione già completa, o comunque autonoma, in relazione alla
possibilità di giungere a concretizzazione 35 . Altra parte della dottrina ha, invece,
elaborato una teoria della non punibilità del provocatore ancorato all’ipotesi del reato
impossibile. Questi non risponderebbe del reato perché era assolutamente certa la
mancata consumazione dell’illecito provocato in quanto, contestualmente, erano già
state adottate le cautele necessarie per renderlo irrealizzabile. In una tale ipotesi
verrebbe a mancare il reato o, ad ogni modo, la possibilità che si verifichi l’offesa 36 – sia
32 A. DEL GIUDICE, L’agente provocatore nell’acquisto illecito di cose militari, in Scuola positiva, Milano,
1917, 300.
33 V. MANZINI, Trattato, cit., 322.
34 E. FERRI, Principi, cit., 567; C. SALTELLI – E. ROMANO DI FALCO, Commento teorico pratico del nuovo
codice penale, Torino, 1931, 575.
35 Cass., 4 maggio 1900, in Riv. pen., 1900, 275; Trib. Napoli, 29 dicembre 1908, in Riv. pen., 1909, 367.
36 G. PAOLI, Principi di diritto penale, Padova, 1929, III, 389, in cui si riporta l’utile esempio dell’agente
sottocopertura che richiede ad un droghiere delle bevande alcoliche, nei giorni in cui non è permessa la
vendita, non per berla, ma soltanto per cogliere il venditore in violazione del divieto. In questo caso il
reato non si realizzerebbe poiché è impossibile che si verifichi l’elemento del danno. Quel droghiere avrà
manifestato la sua predisposizione alla violazione della norma, ma non l’avrà violata. Non potrà quindi
esserci punizione né per lui né per il poliziotto.
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