universita - OpenstarTs

valutazione 202 . Il pubblico ministero chiamato a verificare l’operatività della
scriminante, infatti, sarà lo stesso che ha diretto l’operazione sotto copertura sin dal suo
inizio. Così, se da un lato è corretto che al fine di poter esercitare al meglio i suoi poteri
direttivi il pubblico ministero abbia potestà disciplinare nei confronti degli ufficiali che
hanno partecipato all’attività undercover, dall’altro è altrettanto naturale che vi sia un
controllo giurisdizionale sulla legalità dell’attività svolta.
Date queste premesse, appare più coerente con il sistema processuale nel suo
insieme, derivante dall’obbligo costituzionale di esercizio dell’azione penale, che la
ricorrenza in concreto di detta causa di giustificazione debba essere rimessa alla
valutazione del giudice, dovendosi escludere che possa procedervi unilateralmente ed
insindacabilmente il pubblico ministero 203 . Questi deve, perciò, procedere all’iscrizione
dell’agente sotto copertura nel registro delle notizie di reato ex art. 335 c.p.p. e,
successivamente, presentare al giudice per le indagini preliminari richiesta di
archiviazione. Tale richiesta, dovrà fondarsi sul disposto dell’art. 125 disp. att. c.p.p. sul
rilievo che, in presenza della causa di giustificazione speciale, gli elementi a carico
dell’infiltrato non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio 204 .
Pur ricordando la considerazione generale per cui, in ogni caso, si dovrebbe
ottenere la condanna dell’imputato dal momento che uno dei presupposti legittimanti
l’operazione sotto copertura è il fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti
previsti dalle diverse normative speciali 205 , si deve trarre la conclusione che la
necessaria iscrizione dell’agente undercover ne determina, in genere, l’ incompatibilità
ad acquisire la veste di testimone.
In conclusione, va ricordato come – qualora la situazione processuale dell’agente
non si fosse conclusa con l’archiviazione – questi potrà essere sentito con il mezzo
202 Per una diversa conclusione si v. M. GARAVELLI, Meccanismi processuali repressivi e interventi
preventivi nella nuova disciplina relativa agli stupefacenti, in LP, 1992, n.1, 190, secondo il quale
“nell’informativa al pubblico ministero – che sostituisce il vecchio ‘rapporto’ (art. 347 c.p.p.) – dovrà
essere menzionato l’ufficiale di polizia giudiziaria autore del fatto; poiché quest’ultimo assume
materialmente il carattere di illecito penale, ne deriva che tale soggetto assume formalmente la qualità di
indagato. Per perdere tale qualità – anche al fine di essere sentito come testimone al dibattimento –
occorre che egli riassuma una posizione di estraneità alla quale si può pervenire soltanto attraverso una
richiesta di archiviazione nei suoi confronti avanzata dal pubblico ministero, ai sensi degli artt. 408 c.p.p.
e 125 disp. att. c.p.p., non essendovi alternative oltre questa richiesta o quella di rinvio a giudizio”.
203 G. AMATO, Teoria e pratica, cit., 222; L. M. MARINI, Acquisto simulato di droga e pretesa
testimonianza dell’agente provocatore, in Giur. it., 1995, II, 59.
204 M. PETRELLA, L’acquisto simulato di droga. Art. 97, in Le sostanze stupefacenti, a cura di G. INSOLERA,
Torino, 1998, 350.
205Cfr. CELOTTI, Disposizioni processuali e preprocessuali specifiche in materia di stupefacenti, in La
nuova normativa sugli stupefacenti, a cura di FLORA, Milano, 1991, 32
76