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Tuttavia, la questione preliminarmente sollevata non pare decisiva per risolvere
il problema della qualificazione processuale dell’agente undercover. Difatti, a ben
vedere, il tema non deve essere affrontato nell’ottica patologica del mancato rispetto
delle norme procedurali, piuttosto l’inquadramento della causa speciale di
giustificazione all’interno delle ordinarie regole del codice di rito – ispirato al principio
di obbligatorietà dell’azione penale – può configurare un’incompatibilità fisiologica
dell’agente undercover a rendere testimonianza.
Per ben comprendere la natura del dibattito, occorre premettere che qualora
l’agente sotto copertura sia stato formalmente indagato per il reato di concorso
nell’attività illecita, a norma degli artt. 61, 197 e 210 c.p.p. così come devono essere
interpretati alla luce della giurisprudenza costituzionale 191 , non potrà essere sentito come
testimone nel corso del procedimento, anche laddove la relativa posizione fosse stata
definita con decreto di archiviazione 192 . Si rende allora necessario capire quale deve
essere la posizione dell’ufficiale di polizia giudiziaria che abbia agito nel rispetto della
procedura indicata nella normativa eccezionale – come la scriminante speciale di cui
all’art. 97 d.p.r. 309/1990 o quella disciplinata dall’art. 9 l. 146/2006 – ovvero,
seguendo l’indicazione dei giudici di legittimità 193 , di quegli agenti che, pur non avendo
potere – che tale attività comporta. Si pensi ad alcuni casi, rari ma non isolati, quali le vicende delle DIA
di Genova, dove alcuni ufficiali sono stati condannati con sentenza definitiva proprio per fatti di
corruzione, peculato, cessioni di partite di droga sequestrate nel corso di operazioni sotto copertura rese
possibili da un impiego “disinvolto” dei collaboratori di giustizia, cfr. in tal senso F. BRIZZI, Agenti sotto
copertura: licenza di delinquere?, in Narcomafie, ottobre 2006.
191 C. cost. 108/1992, in Cass. pen., 1992, 1471; nonché in Giur. Cost., 1992, 984, con nota di G. GIOSTRA,
Sull’incompatibilità a testimoniare anche dopo provvedimento di archiviazione, ivi, 1992, 988.
192 Sull’argomento, nel silenzio della legge, si sono formati tre diversi orientamenti. Innanzitutto, vi è
stato chi ha considerato i soggetti la cui posizione processuale sia stata definita con decreto di
archiviazione come testimoni comuni interpretando l’art. 197 in base al canone ubi lex vuluit dixit, ubi
noluit tacuit (fra le tante pronunce di merito, Trib. Fermo, 11 febbraio 2003, Arch. nuov. proc. pen., 2003,
145). Un secondo orientamento, non tenendo in debito conto l’eventualità che il decreto di archiviazione
possa essere in qualsiasi momento revocato, ha equiparato tali soggetti agli imputati giudicati con
sentenza irrevocabile così da inserirli nel novero dei testimoni assistiti (Cass. 1. 2. 2005, in CED, n.
231851, in dottrina C. DI MARTINO, L’incompatibilità a testimoniare: problemi vecchi e nuovi, in LP,
2002, 1037). Un ulteriore orientamento, avvalorato dall’interpretazione conforme della stessa Corte
costituzionale (C. cost 76/2003, in Guid. dir, 2003, 17, e C. cost. 250/2003, in Giur. Cost., 2003, 2097),
equipara i soggetti de quibus agli imputati con procedimento pendente, ritenendo pertanto che essi siano
incompatibili se indagati per concorso nel medesimo reato, e che debbano essere assistiti dal difensore se
abbiano reso dichiarazioni concernente l’altrui responsabilità e siano indagati connessi teleologicamente o
collegati (cfr. C. CONTI, Questioni controverse in tema di prova dichiarativa a quattro anni dalla legge n.
63 del 200, in Cass. pen., 2005, 663). Per completezza occorre ricordare che grazie ad un recente
intervento della Corte costituzionale il coimputato prosciolto con formula piena (“per non aver commesso
il fatto”), chiamato a rendere dichiarazioni in un procedimento contro il coimputato o l’imputato connesso
o collegato, non deve ora essere sentito come “testimone assistito” (art. 197-bis co. 3) e le sue
dichiarazioni non devono necessariamente trovare un riscontro esterno (art. 197-bis c. 6), v. C. cost. n.
381/2006, in Giur. Cost., 2006.
193 Cass. 10 aprile 1995, cit, 2388.
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