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all’atto con cui illegittimamente si sono apprese o reperite, sicché l’atto del funzionario
resta illecito o illegittimo, ma il giudice, mentre acquisisce la prova, agisce secondo la
misura dei suoi poteri”. Per completezza va, inoltre, detto che la Suprema corte in
questa pronuncia ha incidentalmente aggiunto una discutibile affermazione secondo cui
le operazioni undercover previste dall’art. 14 l. 269/1998 si stanno “sempre più
evolvendo da tipico istituto da inserire in una concreta realtà investigativa, che s’innesta
in un tronco già sviluppato, a operazioni che precedono l’acquisizione della notizia di
reato e tendono ad acquisirla” 299 .
Ad ogni modo, la terza sezione penale della Corte di cassazione già nel dicembre
del 2004 è intervenuta ancora sull’argomento mutando il proprio indirizzo. In questa
pronuncia, rivalutando l’interpretazione giurisprudenziale precedente alla sentenza 8
giugno 2004, e si è affermato che le violazioni della legge in materia di operazioni sotto
copertura sono sufficienti a integrare i presupposti dell’art. 191 c.p.p. Per di più, in tale
occasione la Corte ha ritenuto che l’inutilizzabilità operasse anche ai fini della
valutazione della sussistenza del fumus commissi delicti, cosicché, venute meno quelle
risultanze d’indagine, s’imponeva una decisione favorevole all’indagato. Ad accentuare
ancor di più il contrasto interno al collegio, sono intervenute a distanza di meno di un
mese l’una dall’altra, due pronunce diametralmente opposte della medesima terza
sezione penale, così da rendere ancor più cogente la necessità di un intervento del più
alto consesso al fine del recupero della propria funzione nomofilattica.
Volendo prescindere da futili digressioni in merito a quale delle due sentenze sia
stata depositata per prima, una tale divergenza ermeneutica ci dà la misura delle
difficoltà, anche pratico-operative, che la disciplina delle operazioni sotto copertura
comporta.
Nella sentenza “Favalli” la Corte ha preferito seguire un orientamento estensivo
che consente il massimo recupero degli elementi probatori emersi nella fase
investigativa al processo. Si è così ritenuto che “la legittimità e liceità dell’attività di
contrasto sotto copertura deve essere valutata ex ante, in relazione al momento in cui
tale attività è disposta dall’autorità giudiziaria e non con riguardo all’esito
dell’investigazione. Ciò non significa che se, quando l’autorità giudiziaria ha
autorizzato [l’utilizzo di questi] eccezionali mezzi di investigazione [...] esistevano già
indizi di uno dei gravi reati tassativamente indicati nella stessa norma, i mezzi di prova
299 Cass., 8 giugno 2004, cit.
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