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l’impossibilità di verificare il rispetto delle garanzie che circondano l’interrogatorio
dell’imputato.
La stessa Corte costituzionale ha ribadito che il divieto si riferisce solo a
dichiarazioni rese “nel corso del procedimento” e non genericamente “in pendenza del
procedimento” 217 , o come ha precisato la Suprema corte, la locuzione è da intendersi
equivalente di “all’interno del procedimento” e non anteriormente o al di fuori del
medesimo 218 . Il divieto de quo opererebbe, quindi, soltanto rispetto alle dichiarazioni
ricevute da soggetti investiti di una qualifica processuale, mentre non sarebbe
applicabile alle dichiarazioni rese ad altri soggetti o per ragioni estranee al
procedimento 219 .
Per quanto attiene al soggetto passivo del divieto, si ritiene che, mancando un
indicazione nell’art. 62 la testimonianza sia vietata su un determinato tipo di
dichiarazioni della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato così da configurare
un divieto oggettivo e non soggettivo: è quindi rivolto a chiunque, si tratti di soggetti
investiti di una qualifica processuale oppure no, abbia percepito quelle dichiarazioni o
ne sia venuto in qualsiasi modo a conoscenza 220 .
Poste queste premesse di carattere generale, al fine di capire l’applicabilità di tali
regole alle dichiarazioni dell’indagato rese all’agente undercover è forse opportuno
prendere le mosse da una particolare sentenza della Suprema corte. In questa decisione i
giudici di legittimità sostennero che “in tema di reati concernenti le sostanze
stupefacenti, gli agenti che svolgono attività investigative da infiltrati secondo quanto
previsto dall’art. 97 del d.p.r. 9.10.1990, n. 309, non agiscono nell’ambito
dell’operazione svolta, come ufficiali di polizia giudiziaria con i poteri autoritativi e
certificatori connessi alla qualifica, ma come soggetti che partecipano all’azione, con la
217 Corte Cost., 13 maggio 1993, n. 237, in Giur. Cost., 1993, II, 1728.
218 Cass., 20 settembre 1995, in CED Cass. n. 202683; Cass, 18 luglio 1994, Bruno, cit.
219 Cfr. B. TROTTA, op. cit., 3017; in dottrina F. CORDERO, Procedura penale, Milano, 8ª ed., 2006, 234; A
NAPPI, Guida al nuovo codice di procedura penale, 10ª ed., Milano, 2007 secondo il quale “si tratta di
disposizione che va riferita più precisamente alle sole dichiarazioni rilasciate, anche spontaneamente,
dalla persona sottoposta alle indagini o dall’imputato nell’ambito del procedimento, vale a dire in
occasione di un qualsiasi atto del procedimento, non a quelle dichiarazioni che, pur in presenza del
procedimento, siano state rilasciate al di fuori di esso”. Nello stesso senso A. SANTORU, art. 62 c.p.p., in A.
GIARDA – G. SPANGHER (a cura di), Codice di procedura penale commentato, 532; R. E. KOSTORIS, Art. 62
c.p.p., in Commento al nuovo codice di procedura penale, M. CHIAVARIO (coord. da), vol. I, Torino, 1989,
317; Contra A GIARDA, Art. 62: di passo in passo, come i gamberi, in Corriere giuridico, 1993, 1294
secondo l’autore “il divieto di testimonianza di cui all’art. 62 c.p.p. è un divieto che attiene alla struttura
fondamentale del diritto di difesa dell’imputato, e, se questo è vero, l’imputato ha diritto a non vedere
confluire nell’alveo del procedimento penale tutto ciò che ha dichiarato in pendenza del procedimento a
prescindere da una posizione funzionale vera e propria”.
220 Cfr. B. TROTTA, op. cit., 3017; Corte Cost., 13 maggio 1993, n. 237, in Giur. Cost., cit., 1728.
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