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osservato detta procedura, si trovino nelle condizioni che consentano di applicare la più
volte richiamata giurisprudenza sul c.d. agente provocatore, fondata sulla causa di
giustificazione dell’adempimento di un dovere di cui all’art. 51 c.p.
Le soluzioni che si prospettano sono due e riflettono un classico scontro
ideologico interno al processo penale: garantismo da un lato e recupero del sapere
investigativo dall’altro. Secondo un primo orientamento, rivolto proprio ad evitare che
si disperdano i risultati dell’indagine, l’ufficiale di polizia giudiziaria che procede
legittimamente all’acquisto simulato, ovvero alle altre attività che rientrano a vario
titolo fra quelle che la legge autorizza, sarebbe insuscettibile di essere sottoposto ad
indagini preliminari 194 . In questa prospettiva sarebbe il solo pubblico ministero a dover
valutare la condotta dell’operatore di polizia, così, qualora l’attività di quest’ultimo
risulti coperta dalla speciale causa di giustificazione o rientri nel combinato disposto
degli artt. 51 c.p. e 55 c.p.p., il pubblico ministero non procederebbe all’iscrizione
nominale dell’agente nel registro delle notizie di reato e, conseguentemente, si
renderebbe superfluo un formale provvedimento di archiviazione 195 . Secondo i
sostenitori di questa interpretazione, “il fatto scriminato pur essendo astrattamente
conforme alla fattispecie criminosa, proprio per la presenza della causa di
giustificazione è privo dell’antigiuridicità e diviene giuridicamente lecito”. In sostanza,
quindi sarebbe proprio la liceità della condotta, determinata dalla accertata presenza
della scriminante, ad escludere la sussistenza della notitia criminis che imponga al
pubblico ministero di procedere all’iscrizione di cui all’art. 335 c.p.p. 196 .
I riflessi processuali di questa impostazione comportano che se non si procede
penalmente a carico dell’infiltrato, nessun ostacolo normativo sussiste in ordine alla
possibilità di sentirlo come persona informata sui fatti o esaminarlo come testimone nel
194 Ancora Così Cass. 10 aprile 1995, cit., 2388.
195 A confermare come la ratio di fondo che spinge verso una certa interpretazione delle norme
processuali vedi R. MINNA – A. SUTERA SARDO, Agente provocatore. Profili sostanziali e processuali,
Milano, 2003, 138 in cui si sostiene che l’attività dell’agente provocatore non possa ridursi “ad un
sequestro di materiale scottante, anche se magari di ingente entità, o ad un arresto, ma devono invece
abbracciare tutto il sapere investigativo che l’infiltrato ha maturato durante l’operazione e sul quale
dunque deve testimoniare auspicabilmente libero da qualunque condizionamento, quale potrebbe essere al
contrario quello di arrivare davanti ad un tribunale con ‘l’etichetta’ di imputato in un procedimento
connesso, seppur archiviato”.
196 Cfr. G. AMATO, La definizione della posizione processuale, cit. 2394; nello stesso senso Cass. 3
dicembre 1998, in Cass. pen., 1999, 1608, con nota di G. Amato, Sull’ambito di operatività, sostanziale e
processuale, della scriminante dell’acquisto simulato di sostanze stupefacenti, ivi, 1999, 1614; in cui la
Corte in motivazione sostiene che “dato che […] la scriminante esclude l’antigiuridicità del fatto,
l’ufficiale di polizia giudiziaria, avendo operato lecitamente, non doveva essere sottoposto ad indagini
preliminari – ed in effetti non lo è stato – per cui le sue dichiarazioni, non cadendo sotto il divieto sancito
dall’art. 63 c.p.p., sono pienamente utilizzabili”.
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