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In secondo luogo, nella inverosimile ipotesi in cui l’attività possa essere
giustificata alla luce della normativa generale, gli stretti limiti imposti dalla legge
richiedono una valutazione approfondita e dettagliata della condotta dell’ufficiale di
polizia giudiziaria. Il pubblico ministero perciò nello svolgimento dei suddetti
accertamenti dovrà necessariamente procedere all’iscrizione nominale, in quanto non
trattandosi di una mera verifica superficiale, si renderà necessaria un vera e propria
indagine per valutare la legittimità dell’operazione svolta dall’ufficiale di polizia
giudiziaria. Per di più, l’ipotesi de qua sembra integrare gli estremi previsti del co. 2
dell’art. 415 c.p.p., per cui nel momento in cui il pubblico ministero dovesse presentare
una richiesta di archiviazione o di proroga delle indagini, il giudice per le indagini
preliminari, qualora riscontrasse la mancata iscrizione dell’agente undercover nel
registro delle notizie di reato, oltre a poterla imporre d’ufficio, dovrebbe dare
comunicazione al procuratore generale perché valuti l’opportunità di avocare a sé le
indagini 200 .
Le difficoltà che il pubblico ministero incontra nel valutare la sussistenza della
scriminante speciale o generale sembrano così porsi come il maggiore ostacolo alla
possibilità che l’ufficiale di polizia giudiziaria, rispettoso delle procedure indicate nelle
norme speciali, non venga formalmente iscritto nel registro degli indagati 201 . A ben
vedere, anche qualora il pubblico ministero, data la sua posizione direttiva all’interno
dell’indagine, ne conosca ogni particolare e sia quindi in grado di escludere l’esistenza
di profili di responsabilità penale a carico degli agenti, proprio il suo coinvolgimento
diretto nell’operazione lo rende inadatto – se non anche incompatibile – a questo tipo di
200 La disposizione di cui all’art. 415 co. 2 nulla dice in ordine al potere di avocazione del procuratore
generale in caso di mancata iscrizione nominale nel registro ex art. 335 ma, ad opinione di chi scrive, il
richiamo del terzo comma alle “altre disposizioni di cui al presente titolo”, rende applicabile la disciplina
dell’avocazione, poiché perfettamente idonea a sanzionare un simile comportamento. Questa
ricostruzione appare corretta alla luce di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma, per
cui, posto il principio di obbligatorietà dell’azione penale, si deve ritenere operante un obbligo in capo al
pubblico ministero di esercizio anche “nominale”, in mancanza del quale è da considerarsi applicabile
l’istituto dell’avocazione, nonostante lo stesso nel nostro ordinamento sia configurato come rimedio
gerarchico eccezionale.
201 Proprio la fattispecie sottoposta all’attenzione della Suprema corte nella sentenza “Carista” (vedi cap.
III par. 3, nota n. 56) è emblematica delle difficoltà di accertare la sussistenza della scriminante senza
l’apertura di una formale indagine. Nell’occasione infatti, l’ufficiale incaricato non aveva potuto
procedere al sequestro della prima partita di cocaina in quanto i narcotrafficanti colombiani avevano tratto
in ostaggio il pilota dell’aereo (che rivestiva la funzione di persona interposta all’interno dell’operazione
sotto copertura) a garanzia della buona riuscita dell’operazione. Ciò che pare evidente è che, pur essendo
opportuno non sequestrare la droga al fine di tutelare l’incolumità dei partecipanti all’operazione
undercover, la verifica della reale sussistenza delle situazione di fatto dovesse essere accertata tramite
l’intervento dell’organo giurisdizionale preposto.
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